上诉人（一审原告）李某某，女，1980年出生。
委托代理人姚劲松，河南剑光律师事务所律师。
委托代理人胡大宽，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）济源市人口和计划生育委员会。
法定代表人张某某，主任。
委托代理人崔某某，该单位工作人员。
委托代理人李某军，济源市天坛法律服务所法律工作者。
一审第三人李某，又名李某、李某林、李某林，男，1969年出生。
委托代理人代曙光，河南剑光律师事务所律师助理。
李某某不服济源市人口和计划生育委员会（下称市计生委）社会抚养费征收决定一案，于2008年11月10日向济源市人民法院提起诉讼，济源市人民法院于2009年1月19日作出（2008）济行初字第X号行政判决，撤销市计生委作出的征收决定，市计生委不服，向本院提起上诉。本院于2009年4月17日作出（2009）济中行终字第X号行政裁定，裁定本案发回重审。济源市人民法院另行组成合议庭重新审理后，于2009年10月8日作出（2009）济行初字第X号行政判决，维持市计生委作出的征收决定，李某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某某委托代理人姚劲松、胡大宽，被上诉人市计生委委托代理人崔某某、李某军，一审第三人李某委托代理人代曙光，均到庭参加诉讼。本案审理期间，经河南省高级人民法院批准，本案延长审限60日。本案现已审理终结。
市计生委于2008年9月28日作出济计生征字〔2008〕第X号社会抚养费征收决定书，认定：李某某于2004年12月与李某结婚系初婚，李某系再婚。李某再婚前曾生育两个子女（原配偶常改琴于2002年7月病故）。2006年1月13日其二人离婚；2006年3月李某某在济源市妇幼保健院生一女孩，取名李某朱（李某舸）。根据《河南省人口与计划生育条例》第三十八条和《河南省人口与计划生育条例实施细则》第十五条之规定，李某某在济源市妇幼保健院生育的女孩李某朱（李某舸）系违法生育的第三个子女（与李某再婚前生育的两个子女累计计算）。李某某生育第三个子女的行为违反了《河南省人口与计划生育条例》第十五条、第十七条之规定。根据《河南省人口与计划生育条例》第三十八条第一款第二项之规定，决定征收李某某社会抚养费x元。
李某某诉称：1、其与李某结婚时，李某向婚姻登记机关提交的户口簿上显示只有一个子女，跟随李某生活的子女实际上也只有一个。李某在与其结婚时还有一个子女即李某已生育过两个子女的情况，其根本不知道，李某也从来没有告诉过其。并且，其和李某结婚后为生育子女曾书面向市计生委申请领取生育证，但市计生委既没有向其发放生育证，也没有书面通知其不予批准的理由，如果市计生委知道李某再婚前已生育过两个子女，当时就应当告诉其，而市计生委对李某在与其结婚前已生育两个子女的情况也是在其与李某生育过子女后根据他人举报经过调查才认定的。由于在其与李某结婚时其系初婚，并且当时只知道李某只有一个子女，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十一条和《河南省人口与计划生育条例》第十七条第一款第六项之规定，其有生育子女的权利，也符合与李某生育子女的条件。其就是在这种情况下才生育了自己的第一个子女。市计生委却要把其生育的第一个子女与李某再婚前生育的两个子女累计计算，认定其违法生育第三个子女，显然与事实不符。这不仅剥夺了其的生育权，而且歪曲了对法律、法规的理解。市计生委认定其违法生育第三个子女没有事实依据和法律依据。其并没有违反国家规定的主观故意，属于被李某欺骗的受害方，违法的是李某而不是其，应当向李某征收社会抚养费而不应当向其征收。我国现行法律并没有对这种在不知情的情况下生育子女的行为如何处理的相关规定。故其认为，市计生委对其作出的社会抚养费征收决定，认定事实错误。2、退一万步讲，如果其知道李某在与其结婚前已生育过两个子女，其和李某依法不能再生育子女而生育了一个子女，应当缴纳社会抚养费的话，也应当在认定其超生了一个子女的情况下，按照上一年度城镇居民可支配收入的3倍征收社会抚养费，而不应当在认定其超生了两个子女的情况下，按照上一年度城镇居民可支配收入的6倍征收社会抚养费。故其认为，市计生委作出的社会抚养费征收决定，结果错误。3、市计生委的执法人员葛满意不属于行政事业在编人员，不具备取得执法证的资格，无权代表行政机关进行执法。市计生委作出的社会抚养费征收决定，程序违法。综上，其认为，市计生委对其作出的社会抚养费征收决定，认定事实错误，没有法律依据，程序违法。请求依法撤销市计生委作出的济计生征字〔2008〕第X号社会抚养费征收决定。
市计生委辩称：根据《河南省人口与计划生育条例》第三十八条第一款第二项之规定，违法行为的认定，视男方女方存活子女的累计数而定。李某再婚前已生育两个子女，李某某与李某又生育的子女，不论其是否有婚姻关系，均应累计计算为第三个子女。其作出的社会抚养费征收决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。故请求维持。
李某述称：其和李某某结婚前只生一个孩子，户口本上登记也只有一个女儿。2005年市计生委给其出有证明只生一胎，后其与李某某又生一女儿。市计生委的征收决定事实、结论均是错误的。
一审认定：李某于1993年1月与常改琴结婚，1993年11月生育一女孩，取名李某卿（又名李某青、李某媛、李某园）。2002年7月，常改琴病故。2004年12月李某又与李某某登记结婚，李某某系初婚，二人婚姻关系存续期间，李某某怀孕。2006年1月13日，二人登记离婚。之后，李某某于2006年3月在济源市妇幼保健院生一女孩，取名李某朱（又名李某舸）。2008年6月25日，有人举报李某违法生育并要求查处。之后，市计生委依职权进行了调查取证。市计生委在调查中根据调查情况要求李某进行亲子技术鉴定，李某拒不配合。市计生委根据调查取证情况认定李某与常改琴1999年曾违法生育第二个子女（男孩）的事实存在，并于2008年9月28日以李某某、李某违法生育第三个子女为由，对李某作出济计生征字〔2008〕第X号社会抚养费征收决定书，决定征收社会抚养费x元；对李某某作出济计生征字〔2008〕第X号社会抚养费征收决定书，决定征收社会抚养费x元。
一审另查明：1、2007年济源市X镇居民人均可支配收入为x元。2、李某某2007年时系济源市教育体育局系统职工，月工资为848.1元。3、2006年1月1日，河南省人民政府给市计生委工作人员葛满意颁发的“行政执法证”显示：编号为豫x；职务科员；执法类型计划生育行政执法；执法范围济源市；发证日期2006年1月1日；有效期2006年至2010年12月12日。
一审认为：市计生委提供的济源市公安局济水分局讯问李某的笔录、常改琴向市计生委缴纳计划外二胎生育费票据以及孟州市计生委询问王丽萍的笔录，结合李某又不配合市计生委进行亲子技术鉴定的情况，足以证明李某与常改琴生育第二个子女的基本事实存在，故市计生委认定李某与常改琴生育第二个子女的事实证据充分。《中华人民共和国人口和计划生育法》第十八条第一款规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者常务委员会规定。”《河南省人口与计划生育条例》第十五条第一款规定：“鼓励公民晚婚晚育。提倡一对夫妻生育一个子女，严格控制生育第二个子女，禁止生育第三个子女。”第十七条规定：“符合下列条件之一要求生育的，经批准可以按计划生育第二个子女：……（六）再婚夫妻，再婚前一方只生育一个子女，另一方未生育的。”综上，在李某已生育两个子女的客观事实存在的情况下，李某与李某某再婚后又生育子女的行为明显不符合相关的法律、法规的规定。国务院《社会抚养费征收管理办法》第三条第一款规定：“不符合人口与计划生育法第十八条的规定生育子女的公民，应当依照本办法的规定缴纳社会抚养费。”第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民年人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规规定生育子女的情节，确定征收数额。社会抚养费的具体征收标准由省、自治区、直辖市规定。”《河南省人口与计划生育条例》第三十八条规定：“有下列行为之一的，从发现违法行为之日起，按照国务院《社会抚养费征收管理办法》的规定征收男女双方的社会抚养费：（二）不符合本条例规定生育三个以上子女的，每多生育一个子女，分别按男方和女方所在地上一年度城镇居民年人均可支配收入或农村居民年人均纯收入的六倍征收社会抚养费；个人实际收入高于所在地城镇居民年人均可支配收入或农村居民年人均纯收入一倍以上的，按其实际收入的六倍计征社会抚养费。”《河南省人口与计划生育条例实施细则》第十五条规定：“不符合《条例》规定生育子女的，按照违法行为发生前男方和女方亲生、收养、送他人收养、托人抚养或离婚时确定随对方的子女累计数确定社会抚养费计征标准。”本案中由于李某再婚前已生育两个子女，所以李某某与李某未经依法批准即又生育子女的行为违反了条例的规定，应当依法缴纳社会抚养费。市计生委在发现李某与李某某的违法行为之后决定征收李某某社会抚养费x元，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。市计生委执法人员葛满意有河南省人民政府颁发的行政执法证，李某某称葛满意不是在编人员，不应当向其颁发行政执法证，从而称市计生委对其作出的社会抚养费征收决定程序违法，理由不能成立，该院不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：维持市计生委作出的济计生征字〔2008〕第X号社会抚养费征收决定书。案件受理费50元，由李某某负担。
上诉人李某某不服提出上诉，请求撤销一审判决，改判撤销济计生征字〔2008〕第X号社会抚养费征收决定。主要理由：1、公安机关对李某的讯问笔录显示其生育的第二个子女叫李某毛，市计生委对李某的调查笔录显示其生育的第二个子女叫王辛涛，两者相互矛盾。根据公安机关对李某的讯问笔录可推断出李某毛系2001年出生，常改琴缴纳计划外二胎生育费的专用票据是1999年5月7日，两者相互矛盾。且公安机关对李某的讯问笔录是在行使刑事侦查权时作出的，不能作为市计生委作出行政征收决定的证据。2、常改琴的户籍证明及公安机关“全市范围内姓名叫常改琴只有一人，无常改芹”的证明不能证明1999年5月7日缴纳计划外二胎生育费的常改琴与李某的妻子是同一个人。3、豫人口〔2008〕X号《关于完善人口和计划生育政策措施的意见》既非法律法规，又非规章，济源市监察局济监建字〔2009〕X号监察建议与事实不符，均不应适用。4、市计生委于重审期间补充提交有关证据超过举证期限，且在其作出征收决定之前已经存在，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十八条之规定，不能作为定案依据。5、市计生委2005年8月出具的证明显示李某再婚前没有违法生育二胎，即便李某再婚前确有两个子女，其在不知情的情况下生育第一个子女并不违法。6、其与李某离婚后，其子女不能与李某再婚前生育的子女累计计算。
被上诉人市计生委辩称：1、根据李某的讯问笔录、常改琴的缴费票据、王丽萍的询问笔录等证据，结合李某不同意进行亲子技术鉴定的情况，足以证明李某与常改琴生育第二个子女的基本事实存在。生育子女的真实年龄、名字等情况不影响对违法事实的认定。2、其委是在未掌握李某违法事实的情况下于2005年8月出具的证明，该证明已由济源市监察局作出监察建议，不能作为其认可李某未违反计划生育的依据。3、本案重审期间，其委根据法院要求补充相关证据，程序合法。5、上诉人对相关法律法规的理解错误，其委作出的征收决定适用法律正确。
一审第三人李某述称：其再婚前只生育一个子女。
二审查明的基本事实与一审一致。
本院认为：李某在公安上供述称：“我家四口人，爱人李某某现年26岁，现在市教委教育电视台工作，女儿李某媛，12岁，现在济水一中上学，儿子李某毛，现年5岁，现在孟州市X村我妹妹李某家继养和我自己。”常改琴的户籍证明及济源市公安局治安支队四大队出具的证明显示：“全市范围内姓名叫常改琴只有一人，无常改芹。”且户籍证明上的住址与李某的原住址一致。孟州市计生委对王丽萍所作的笔录显示：“问，你是否认识李某答，认识。他是我哥李某的儿子。”综合以上证据，结合常改琴的缴费票据及李某不同意亲子鉴定等情况，虽然个别证据之间存在一定矛盾，但并不影响对李某与常改琴违法生育第二个子女这一基本事实的认定。《河南省人口与计划生育条例》第十七条规定：“符合下列条件之一要求生育的，经批准可以按计划生育第二个子女：……（六）再婚夫妻，再婚前一方只生育一个子女，另一方未生育的。”由此可见，再婚夫妻，再婚前一方生育两个子女的，再婚后禁止再生育子女。本案，李某与常改琴生育两个子女，其与李某某再婚后又生育子女的行为不符合相关规定。《河南省人口与计划生育条例实施细则》第十五条规定：“不符合《条例》规定生育子女的，按照违法行为发生前男方和女方亲生、收养、送他人收养、托人抚养或离婚时确定随对方的子女累计数确定社会抚养费计征标准。”据此，李某与李某某再婚后又生育一子女应累计计算为生育三个子女，故对李某某应按六倍征收社会抚养费。综上，市计生委认定李某某违法生育三个子女并对其征收社会抚养费并无不当，应予维持。上诉人李某某的上诉理由，本院均不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李某某负担。
本判决为终审判决。
审判长卢新伟
审判员任秀娥
代理审判员聂文峰
二0一0年四月七日
书记员王涛
