上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳市文XXX有限公司。住所地：洛阳市西工区X路X号。

法定代表人：刘XX，该公司总经理。

委托代理人：范XX，该公司员工。

委托代理人：牛佩伟，河南广泉律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告)：洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司。住所地：洛阳市高新开发区X镇政府院内。

法定代表人张某某，该公司董事长。

委托代理人张战杰，该公司法律顾问。

上诉人洛阳市文XXX有限公司（以下简称文XXX公司）、洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司(以下简称鑫店建安公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院(2009)西民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人文XXX公司的委托代理人范XX、牛佩伟，上诉人鑫店建安公司的委托代理人张战杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2005年10月17日，原告(甲方)与被告(乙方)签订一份《施工合同补充条款》。合同约定原告的文兴&#x;阳光水岸13#住宅楼由被告承建，付款比例按乙方完成工程量部分工程造x%付进度款(含甲供材料价款)。工期为330天，从2005年12月16日至2006年11月20日，实际开工时间以总监理工程师所认定的开工报告为准，日历工期不变，工期每提前或拖后一天奖罚人民币5000元。还约定：因乙方原因造成阶段工期每拖延一天罚人民币10OO元，此项罚金在阶段付款中扣留。合同还对其他事项作了约定。同日，原、被告双方以上述同样方式、同样内容又对文兴&#x;阳光水岸14#住宅楼签订了一份《施工合同补充条款》。2006年5月，文XXX公司对文兴&#x;阳光水岸13#、14#住宅楼进行招标，经投标，被告鑫店建安公司中标。2006年6月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，工程名称为文兴&#x;阳光水岸13#、14#楼，面积为x平方米，总造价暂定为8O0万元。建设单位为原告文XXX公司，承建单位为被告鑫店建安公司，工期为540天，工程质量为合格。进入现场后，发包方预付承包x"%的工程预付款。工程款支付按约定的工程进度、工程量付款，每月25日付一次。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，被告鑫店建安公司于2006年7月6日接到开工通知后开始施工。2007年4月6日和4月10日被告两次通知原告，要求原告支付拖欠的工程款，并退还信誉保证金。至2007年5月份，原、被告因工程款支付等问题发生纠纷，被告于2007年5月停工。原告向被告回函称：关于信誉保证金，双方于2005年10月17日所签施工合同补充条款中未有约定；关于拖欠工程款，按2005年10月17日补充条款，按已完成工程量及工程总造x%付进度款，现已支付比例达79.6％，故不存在拖欠工程款。2007年6月11日，被告又向原告复函称：原告供应的材料应从被告完成工程量造价内扣除，然后将剩余工程款x%，按已完成工程量，原告应付给被告工程款x元，但原告仅付270万元，未付够工程款；合同约定每月25日付一次，原告却未按时支付；另外，因原告原因，开工日期为2O06年7月，物价上涨，人工工资上调，给被告造成损失，要求人工工资增加，并付清拖欠工程款。2007年7月25日，原告向被告发出解除合同通知书，通知书称：被告截止目前已停工两个月，己造成重大损失，根据2OO5年10月17日双方签订的补充条款，原告依约解除与被告签订的该工程的合同关系。此外，2007年5月15日，原、被告及工程监理单位对被告承建的文兴&#x;阳光水岸13#、14#楼主体工程进行验收，验收意见为合格。另查明：被告于2006年12月31日对文兴&#x;阳光水岸13#、14#楼土建(混凝土)预算造价为x.57元；2OO7年4月9日对13#、14#楼土建(砌体)预算造价为x.80元；2007年8月8日对13#、14#楼安装预算造价为x.06元，以上三项共计x元(均按补充条款制作)。截止到2O07年5月25日，原告支付给被告工程款x.40元、材料款x.58元，商品混凝土款x.40元，三项共计x.38元。至庭审时原告共累计付款x.08元(含材料、商品混凝土款，但材料、商品混凝土由原告提供)。原告于2008年5月10日委托洛阳明鉴会计师事务所依据2005年10月17日原、被告所签补充条款对文兴&#x;阳光水岸13#、I4#楼停工期间的损失进行鉴定，结论为：损失为1、材料上涨损失39.49万元；2、停工及延长工期导致预期资金成本增加，造成损失为232.22万元；3、逾期向业主交房违约金15.84万元。被告认为该损失的鉴定是原告单方行为，故不予认可。在诉讼中，原告申请对被告已完工工程量进行了鉴定。被告申请按2006年6月20日原、被告双方所签施工合同对其已完工工程造价进行鉴定。本院依被告申请，委托河南九都工程咨询有限公司进行鉴定，结论为：被告已完工工程造价为x.38元(注：商铺2、3钢筋按图纸)，若商铺2、3钢筋按通知单，工程造价为x，30元。原告对此鉴定不予认可，认为双方履行的是2005年10月17日的补充条款，应以补充条款为准进行鉴定。被告对该鉴定结论无异议。2008年10月21日，原告申请先予执行。经合议庭评议，为了避免损失扩大等原因，本院于2008年11月5日作出了(2008)西民初字第X号先予执行民事裁定书，裁定限被告于2008年I1月3O日前撤出文兴&#x;阳光水岸13#、14#楼施工现场，清理属于被告的设施、构某等，将工地交给原告。原、被告双方已于2008年12月3日自觉履行了先予执行裁定。

原审认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。由此可见，原、被告双方于2005年10月17日所签订的施工合同补充条款不能作为结算工程价款的依据，双方应以2006年6月20日所签建设施工合同为依据来结算工程价款。经鉴定，被告承建原告文兴&#x;阳光水岸13#、14#楼己完工工程总价款为x.38元，除已付工程款x.08元，原告应再支付给被告工程款x.30元。关于原告诉求解除双方所签建设施工合同，因双方在工程款支付上意见分歧很大，且被告已撤离工地现场，双方无法再实现合同目的，故原告这一请求，本院予以支持。关于原告诉求被告赔偿其经济损失x元，从本案已查明的事实及证据看，双方在施工中履行的某些事项依附于双方2005年10月17日签订的补充条款，例如，被告每到一个节点（工程到了一个阶段，要计算付款)时，其所制作的工程预算造价书均是以补充条款来计算的。虽然被告庭审中称如果不这样制作，原告就拒绝付款，但其并无其他证据来支持这一观点。由此可见，本案在计算工程款上，应按法律规定，以备案合同为依据。但在考虑停工违约责任方面，则应参考补充条款中的部分条款，即原告是否按期付款。至2007年5月25日，原告已按被告制作的预算工程造价，依照双方补充条款中约定的按已完成工程造x%(含甲供材料价款)付款给了被告，而被告又于2007年5月份停工，属于违约，对因停工造成的损失应承担相应的民事责任。综观全案，原、被告双方就同一工程签订两次合同，已明显违反相关法律规定，对造成本案停工，原告方也有一定过错，也应承担相应的民事责任。至于因停工给原告造成的损失，可参照双方所签补充条款，工期每提前或拖后一天奖罚款人民币5000元计算，从2007年7月至2008年11月，共按15个月计算，计款225万元。考虑到原、被告各自的过错大小，由被告赔偿原告经济损失x元为宜。关于原告诉求被告赔偿其逾期交房损失，因尚未发生，本案不予处理，待实际发生时原告可另案另诉。至于原告诉求其他损失，因证据不足，本院不予支持。被告反诉原告赔偿其经济损失，因证据不足，本案不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百七十条、第二百七十一条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，原审判决如下：一、解除原告洛阳市文XXX有限公司与被告洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司2006年6月20日签订的建设工程施工合同。二、限被告洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告洛阳市文XXX有限公司经济损失x元。三、驳回原告洛阳市文XXX有限公司的其他诉讼请求。四、限反诉被告洛阳市文XXX有限公司于本判决生效后十日内支付给反诉原告洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司工程款x.30元。五、驳回被告洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。如果原、被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费x元，反诉受理费8540元，共计x元，由原、被告各承担x元(待执行时由原、被告一并清结)。

宣判后，文XXX公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。一、在商铺2、商铺3施工过程中，我公司向鑫店建安公司出具了钢筋代换通知，鑫店建安公司按代换通知使用钢筋进行施工。鉴定中，我公司就此特向鉴定机构某行了详述，但鉴定机构某以“双方当事人无提供施工日志等相关技术资料，对商铺的钢筋是否代换无法确定”为由，对商铺的钢筋用量分别按施工图纸和20O6年7月2日的通知分别计算。对此，我公司向一审法院写出了书面意见，但一审未予采纳，显属错误。所以，该工程总造价应按代换通知计算为x.3元，原审判决认定为x.38元有误；二、根据市政府文件规定，社保费由建设单位交纳，施工单位在结算造价时不应计取，应扣减x.87元；三、鑫店建安公司自开始施工到擅自停工，均是按照《补充条款》的约定进行施工和管理，尤其是鑫店建安公司对该工程的预算和申请付款一直都是按《补充条款》约定的15%的费率执行，监理公司也是按照《补充条款》进行监理并对鑫店建安公司的付款申请进行审核，我公司也是按该补充条款执行并对鑫店建安公司的预算和付款申请进行审查和付款。因此《补充条款》是备案合同的补充合同，这一重要事实原审未予认定。鑫店建安公司擅自停工并造成了我公司重大经济损失。即使一审判决按照备案的中标合同进行工程款结算，那么，一审也应对备案的中标合同约定的工程款支付办法为70%这一事实予以认定。因此，鑫店建安公司应承担全部违约责任，我公司不应承担任何责任，原审判决我公司承担鑫店建安公司擅自停工造成我公司的损失(即x元)明显错误；四、由于鑫店建安公司的停工长达一年多，造成我公司重大经济损失，为此，我公司依法委托洛阳明鉴会计师事务所有限公司进行司法鉴定，鑫店建安公司虽对此不予认可，但又没有提出重新鉴定申请。因此，根据法律规定，原审应对该鉴定结论中的未完工程复工损失39.49万元和停工、延长工期导致前期资金成本增加造成的损失232.22万元予以认定。请求二审撤销原判，改判鑫店建安公司向我公司支付因其违约造成我公司经济损失496.44万元，驳回鑫店建安公司的反诉请求。

鑫店建安公司答辩称：一、我公司所承建的13、X号楼商铺2、商铺3的现浇板钢筋从未进行代换，我公司在施工时是按施工图纸所标注的型号及数量进行的施工，并不存在钢筋代换的问题。文XXX公司所称的钢筋更换通知是其单方事后所写的，我公司并不知情，也未确认，同时又无当时施工技术资料相印证。由此，文XXX公司所讲的现浇板钢筋代换是不存在的；二、社保费是工程造价的组成部分，是我公司的合法收入，应先由文XXX公司全部交纳后，再由我公司领取。文XXX公司在审时并未提交缴纳社保费的证据，因此，社保费不应从工程造价中扣除，应支付给我公司；三、文XXX公司所提交的补充条款是其与我公司在2005年10月17日签订的，而备案中标合同是在2006年6月20日订立的，从二份合同的签订时间可以表明2005年的补充条款并非是备案中标合同的补充合同。该补充条款在签订后就未履行，已自行解除，对双方不产生约束力。根据这二份合同开工、交工、主体完工时间相比较，双方完全是按中标合同的约定执行的。由此，文XXX公司所称是按2005年补充条款履行的理由不成立。退一步讲，若备案合同需订立补充协议，也应按照《招投标法》的规定重新进行备案，签订的补充协议条款不能与中标合同的实质性条款相违背，否则一律无效。由此，上诉人称补充条款是备案中标合同的补充合同也是不成立的。在此情况下，一审法院还引用无效的补充条款认定文XXX公司已履行付款义务，还依此认定我公司正当停工属违约属枉法认定；四、我公司依据中标合同的约定履行施工义务，并于2007年1月9日将该主体工程完工，于5月份经文XXX公司验收合格。但文XXX公司却未按中标合同约定向我公司支付工程进度款，拖欠我公司近200万元的工程款未付。在此情况下，我公司依据合同第十条的约定停工，不构某违约。文XXX公司单方所作的鉴定是依据无效的补充条款做出的，不应予以采信。综上，文XXX公司的上诉不能成立，应予驳回。

鑫店建安公司上诉称：一、原审判决程序违法。1、我公司与文XXX公司从未向一审法院提出要求解除备案中标合同的诉讼请求，而一审法院却超越职权擅自捏造诉求，自行依公权解除具备法律效力的备案合同，严重侵害我公司的合法权益。2、根据《民事诉讼法》的规定，先予执行不适用于建设工程合同纠纷案件，一审法院因此作出先予执行民事裁定书违法；二、原审判决认定事实不清，判决结果错误。1、原审判决已认定我公司与文XXX公司发生的纠纷依照法律规定应依中标合同为依据，但一审法院却断章取义，在明知“补充条款”无效的情况下，仍依据该无效“补充条款”推断文XXX公司已如期支付工程款，认定我公司停工属违约行为显然不当。该工程停工完全是由于文XXX公司先行不履行付款义务引起的，我公司是依据合同约定进行的停工并无过错，应由文XXX公司对停工后果自行承担全部责任。因此，原审判决在已认定文XXX公司确实拖欠我公司x.3元未付的情形下，还凭借无效的补充条款让我公司赔偿文XXX公司112.5万元损失显然违法。2、因应由文XXX公司对停工后果承担全部责任，其应根据中标合同第十项有关违约的约定及《合同法》的规定赔偿我公司窝工、停工等损失，原审判决予以驳回显属不妥。3、原审未判文XXX公司对所欠工程支付利息不合法。4、原审未判决文XXX公司承担鉴定费错误。

文XXX公司对鑫店建安公司的上诉答辩称：一、我公司一审中的诉讼请求应依法支持。1、我公司没有任何违约行为，鑫店建安公司擅自单方停工且停工长达一年多，已造成我公司重大经济损失。双方于2005年10月17日签订的《补充条款》是20O6年6月20日《施工合同》的补充合同，双方及监理公司在鑫店建安公司擅自停工之前均依该《补充条款》之约定履行。我公司依据《补充条款》在鑫店建安公司停工前应支付工程款x.67元，而实际支付x.08元，显然已付超了工程款。然而鑫店建安公司在2007年5月中旬起以我公司欠款为由停工长达一年多，造成了我公司557万多元的重大经济损失。因此，我公司依法诉求鑫店建安公司赔偿经济损失是有法律依据的，法院也应当予以支持。2、一审判决解除双方2006年6月20日签订的建设工程施工合同完全符合法律规定。鑫店建安公司停工后，虽经我公司多次催其施工，鑫店建安公司却置之不理，我公司遂书面通知鑫店建安公司解除双方的施工合同。但鑫店建安公司仍既不复工又不撤离施工工地，我公司为避免损失的进一步扩大才起诉要求解除双方的施工合同关系。一审诉讼过程中，法院依据我公司的申请依法作出了先予执行裁定，限鑫店建安公司于2008年11月30日前撤出施工现场，将工地交给我公司。2008年12月3日，鑫店建安公司自觉履行了该裁定；二、鑫店建安公司要求我公司赔偿窝工、停工及利息等损失没有任何道理。1、鑫店建安公司所谓的经济损失即停工、窝工、搬运机械设备、调迁、租赁等损失是鑫店建安公司自已违约造成的，与我公司没有任何关系。2、按照双方签定的《补充条款》，我公司已完全、全面地履行了义务，不仅不欠鑫店建安公司任何款项，而且已经付超了工程款。因此，也不存在支付工程款利息问题。并且，该公司所谓的此项经济损失的上诉请求属超范围上诉，不属二审法院审理的范围。综上所述，鑫店建安公司的上诉不符合法律规定，请求驳回其上诉请求。

经审理查明，原审查明的基本事实无误。另查明:1、文XXX公司与鑫店建安公司于2006年6月20日签订的《建设工程施工合同》中关于承包人违约责任规定：“承包人应承担超工期每天0.2元/m2违约金”；2、2009年7月27日，河南九都资产评估司法鉴定所出具“补充说明”一份，将原鉴定结果调整如下：商铺2、商铺X楼板钢筋按施工图纸计算，工程总造价为x.38元，其中离退休劳保基金为x.54元，在职待业养老保险为x.44元；3、2010年4月22日，洛阳市建设工程社会保险费管理办公室出具证明称：文兴阳光水岸13#、14#楼建设工程社保费x.87元，已由文XXX公司全部交至该单位。

本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。据此，原审判决以双方于2006年6月20日签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据符合法律规定，本院予以维持。但与此同时，根据该司法解释，除“合同实质性内容”外，法律并未禁止双方通过协商对经过备案的中标合同的其它内容进行变更。所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般是指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。本案中，双方在2005年10月17日所签订的《施工合同补充条款》中约定文XXX公司按鑫店建安公司完成工程量部分工程造x`%付进度款（含甲供材料价款），双方在在施工中实际也是按此履行，应视为双方在合同履行过程中对经过备案的中标合同有关工程款如何支付的相关内容进行了变更。该变更是双方当事人的真实意思表示，不属“合同实质性内容”的变更，应为有效，双方应按变更后的约定履行。文XXX公司已经按变更后的约定履行了支x%进度款的义务，鑫店建安公司却擅自停工，已构某违约，应对由此给文XXX公司造成的损失承担赔偿责任。根据本案实际情况，赔偿数额应按合法有效的中标合同中关于承包人违约责任的约定：承担超工期每天0.2元/m2违约金的规定执行。原审判决认定鑫店建安公司共停工15个月，可计为450天，合同约定工程总面积x，违约金应为90万元。原审判决参照双方所签补充条款的相关规定计算停工损失及认定文XXX公司对此也有一定过错、也应承担相应的民事责任的处理没有法律依据，本院予以纠正。

关于文XXX公司要求鑫店建安公司支付未完工程复工损失39.49万元和停工、延长工期导致前期资金成本增加造成的损失232.22万元问题，双方在合同中已对延期交工约定有违约责任，根据相关法律规定，如存在延期交工现象，应先按该约定承担违约责任，如实际损失超过违约金的，对超出部分也应予以赔偿。但文XXX公司对此未提交相应证据予以证明，本院不予支持。原审以文XXX公司要求鑫店建安公司赔偿其逾期交房损失尚未发生为由，判决本案对此不予处理，待实际发生时可另案另诉亦无不当，本院予以维持；关于文XXX公司要求该工程总造价应按钢筋代换通知计算为x.3元问题，鑫店建安公司否认钢筋进行代换，文XXX公司对此也未提交充分有效的证据予以证明，原审判决按照图纸计算工程造价无误，本院予以维持；关于文XXX公司要求该工程社保费应由建设单位交纳，施工单位在结算造价时不应计取的问题，本院认为，建安工程社保费是工程造价的组成部分，是建设单位应获取的工程款的一部分。这项费用实行统一预算计取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业调剂拨付。文XXX公司在办理工程手续时就应当按照规定及时向相关管理机构某纳建安工程社保费，现文XXX公司提供证据证明其已向社保费管理机构某纳了该工程的建安工程社保费，该费用应从工程款中予以扣除，由社保费管理机构某照规定再行给付给鑫店建安公司。但因鑫店建安公司提前撤场，并未将全部工程施工完毕，从工程款中扣除的建安工程社保费应以鉴定机构某作补充说明中确定的数额为准，即为x.98元。

关于鑫店建安公司上诉称原审中双方均未提出要求解除备案中标合同的诉求，一审法院自行依公权解除备案合同及一审法院作出先予执行民事裁定程序违法问题，经查，文XXX公司一审时提出了要求解除双方签订的施工合同的诉讼请求，原审经过审理后判决解除双方签订的建设工程施工合同在程序上并不违法；鑫店建安公司长期停工又拒不恢复施工，为了避免损失扩大，原审法院作出先予执行民事裁定，裁定鑫店建安公司限期撤出施工现场，鑫店建安公司也同意先撤出工地，也未申请复议，其现在提出一审法院作出的先予执行民事裁定程序违法不能成立。综上，文XXX公司有关原审判决程序违法的的上诉理由不能成立，本院不予采信；关于鑫店建安公司上诉要求文XXX公司赔偿窝工、停工等损失问题，据前所述，鑫店建安公司擅自停工，违约在先，窝工、停工等损失应由其自负，无权要求文XXX公司赔偿；关于鑫店建安公司上诉称原审未判决文XXX公司应对所欠工程款支付利息问题，本院认为，造成本案纠纷双方都有过错，且双方互负到期债务，原审判决对债务利息均未予以支持并无不当;关于鑫店建安公司上诉中提出的原审未判决文XXX公司承担司法鉴定费问题，本院在诉讼费用承担中直接予以处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持洛阳市西工区人民法院(2009)西民初字第X号民事判决第一、三、五项。

二、变更洛阳市西工区人民法院(2009)西民初字第X号民事判决第二项为：洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿洛阳市文XXX有限公司经济损失90万元。

三、变更洛阳市西工区人民法院(2009)西民初字第X号民事判决第四项为：洛阳市文XXX有限公司于本判决生效后十日内支付洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司工程款x.32元。

若洛阳市文XXX有限公司、洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司逾期履行各自所负给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费维持。一审鉴定费x元，由洛阳市文XXX有限公司、洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司各负担x元。二审案件受理费x元，由洛阳市文XXX有限公司负担x元、洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长关若泰

审判员周朝晖

审判员赵群兴

二0一0年四月二十九日

书记员梁俊