上诉人（原审原告）蒋某，女，某年某月某日出生，香港特别行政区居民，所（略）（8），住（略）。
委托代理人谈某，某（略）事务所（略）。
委托代理人贺某，某（略）事务所（略）。
上诉人（原审被告）浙商证券有限责任公司上海万航渡路证券营业部（原浙商证券有限责任公司上海四川中路证券营业部），住所地（略）。
负责人余某，该营业部总经理。
委托代理人吴某，某（略）事务所（略）。
委托代理人彭某，某（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）浙商证券有限责任公司，住所某省。
法定代表人吴某，该公司总裁。
委托代理人吴某，某（略）事务所（略）。
委托代理人彭某，某（略）事务所（略）。
上诉人蒋某、浙商证券有限责任公司上海万航渡路证券营业部（以下简称营业部）因与被上诉人浙商证券有限责任公司（以下简称浙商证券）财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民五（商）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年2月8日公开开庭进行了审理。蒋某的委托代理人谈某、贺某，营业部与浙商证券共同的委托代理人吴某、彭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：该院于2009年3月13日作出（2008）沪二中刑初字第X号刑事判决（以下简称X号刑事判决），认定徐某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币20万元（以下币种均为人民币）；犯挪用资金罪，判处有期徒刑6年，决定执行有期徒刑10年，并处罚金20万元；违法所得予以追缴，发还各被害人和被害单位，不足部分责令退赔。该判决书载明：徐某系营业部的总经理。2007年1月至7月，徐某以代理客户开展存款业务并可提前支付18%年利息为由，以营业部的名义与蒋某先后签订了4份共计6,000万元的存款协议书。后营业部将收到的6,000万元，大部分支付中介费、前期客户“委托理财”本息等，1,085万元被徐某用于归还个人借款、支付个人房屋按揭和个人开销。案发时，除归还蒋某945万元外，仍造成蒋某损失5,055万元。该判决还认为，徐某担任营业部总经理期间，全面负责营业部各项工作，徐某为弥补其单位亏空而非法吸收存款，目的是为了单位的利益，符合非法利益的团体性；作为单位主要负责人的徐某对外与被害人、被害单位签订合同均以单位名义进行，符合犯罪意志的整体性。因此，所涉犯罪行为应认定为单位犯罪，对徐勇应按单位犯罪中直接负责的主管人员追究刑事责任。上述刑事判决已生效。
另查明，营业部系浙商证券下属非法人分支机构。
一审法院作出上述刑事判决后，蒋某提起民事诉讼，请求法院判令营业部返还本金5,055万元，并偿付自2007年7月23日起至实际清偿之日止的利息（以5,055万元为本金，按年利率18%计算）和（略）费50万元，浙商证券对上述还款义务承担连带清偿责任。
一审法院认为：徐某以营业部名义吸收蒋某月6,000万元存款的行为发生在中华人民共和国境内，故根据最密切联系原则，本案处理应适用中华人民共和国法律。
本案中，各方当事人的主要争议为：非法吸收公众存款是徐勇个人的犯罪行为还是单位行为，系争的6,000万元存款是否属于蒋某且已进入营业部的保证金账户。
对于上述争议，一审法院生效的X号刑事判决已认定徐某非法吸收蒋某月6,000万元存款的犯罪行为是单位犯罪行为，且至案发时给蒋某造成损失5,055万元。而浙商证券及营业部提供的大部分证据均来源于该刑事案件公安部门的调查材料，且不能证明徐勇犯罪行为仅是个人行为，与营业部无涉，故一审法院对浙商证券及营业部提供的证据不予采信。徐某作为营业部的总经理，其代表该营业部吸收蒋某6,000万元存款应认定为职务行为。营业部作为非银行金融机构，没有吸收公众存款的经营权，其与蒋某达成的年利率为18%的存款协议，违反我国法律法规的强制性规定，属于无效协议。鉴于蒋某系香港特别行政区居民，相对内地居民和专业机构而言，其不具备了解内地相关专门规定的便利，故营业部负有主要责任，应向蒋某偿还本金5,055万元，并自蒋某最后一笔款项进入保证金账户之日即2007年7月23日起按中国人民银行同期定期存款利率支付相应的利息。如蒋某通过有关部门追缴徐某违法所得而受偿赔偿款，则应在营业部上述应付款项中予以扣除。鉴于营业部系浙商证券下属非法人分支机构，不具有独立对外承担民事责任的能力，故浙商证券对营业部不能偿还蒋某的债务部分承担补充赔偿责任。蒋某要求按18%年利率支付利息并赔偿（略）费50万元缺乏法律依据，对此不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、营业部于判决生效之日起十日内向蒋某月偿付5,055万元；二、营业部于判决生效之日起十日内向蒋某偿付自2007年7月23日起至判决生效之日止的利息（以5,055万元为基数，按中国人民银行同期定期存款利率计算）；三、浙商证券对营业部上述不能偿还蒋某的债务部分承担补充赔偿责任；四、驳回蒋某的其余某讼请求。
蒋某不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、营业部非法吸收公众存款导致签订的存款协议无效，并导致其资金被非法吸收和挪用，造成巨大经济损失，应承担相应的民事责任。从公平原则和保护弱势地位投资者的角度出发，应参照涉案协议约定的18%年利率赔偿利息损失。二、即使因存款协议无效不能适用双方约定的18%年利率，因本案协议无效由营业部的行为引起，根据相关司法解释，营业部除返还本金外，应参照银行同期贷款利率给付利息。综上，请求二审法院撤销原判主文第二项，改判营业部向蒋某偿付收益损失13,685,893元（以5,055万元为本金，自2007年7月23日起，以18%年利率暂计至2009年1月22日，实际计算至支付之日止）。
浙商证券及营业部共同答辩称：一、徐某的行为没有得到授权，是其个人行为而非职务行为，营业部不应承担偿还责任，而且蒋某的6,000万元并没有支付给营业部。二、我国禁止非法借贷，故不应当支持利息。即使需要承担赔偿利息的责任，也应按个人活期存款利率计算，赔偿利息的起算点也应是本案终审确认营业部有还款义务之后。一审法院对利息的判决是错误的，应当予以改判。
营业部不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、营业部从未与蒋某达成存款协议。存款协议书上加盖的并非营业部的公章，而是徐某个人盗用的业务专用章，上有“签订合同无效”字样，其效力不能认可。二、徐勇收受蒋某6,000万元的行为没有得到授权，不具有非法利益的团体性和犯罪意志的整体性，系个人行为不是职务行为。三、蒋某的6,000万元未进入其个人的证券资金账户。徐勇是以个人名义收受蒋某6,000万元，该款进入的是徐某个人控制的方飞和肖镔的资金账户，与营业部无关。四、一审法院判令营业部承担利息损失系适用法律错误。蒋某应该清楚其行为是无效的，故其也有过错，不应获得利息赔偿。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回蒋某的全部诉讼请求。
蒋某答辩称：一、一审法院生效的X号刑事判决对有关问题已经作了认定，且营业部并没有新的证据来推翻该判决。二、营业部对协议无效负有主要责任，应该赔偿利息损失。综上，请求二审法院驳回营业部的上诉请求。
浙商证券称：一、蒋某的损失并不是损失，而是非法所得，不应得到支持。二、蒋某明知营业部不能吸收存款，仍签订协议，应当承担相应后果。
二审中，各方当事人均无新的证据向本院提交。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，2007年1月22日和1月30日，蒋某先后以王金祥的名义及其自己的名义各存入营业部2,000万元，同年4月20日和7月23日，又先后以王某的名义及其自己的名义各存入1,000万元。一审中，蒋某为证明其向营业部出具存款承诺并将相应钱款存入营业部的保证金账户，提交了《协议书》、营业部现金存入单、华夏银行现金缴款单等证据。《协议书》载明“乙方（蒋某或其代理人王某）向甲方（营业部）申请开立证券账户”，并载明在一定期间内乙方如需支取该账户内存款资金，需凭本人及甲方营业部经理双方签字方可。现金存入单上有打印的“资金姓名”（蒋某或王某）、“资金账号”等信息。在《协议书》和现金存入单上均加盖了营业部的业务专用章，章上有“签订合同无效”字样，《协议书》上“甲方签章”处还有徐某的签名。华夏银行现金缴款单上记载的“收款单位”为营业部，并载有营业部开立于华夏银行上海外滩支行的客户交易结算资金专用存款账户的账号。
又查明：2009年8月20日，中国证券监督管理委员会上海监管局出具《关于浙商证券有限责任公司上海四川中路证券营业部同城迁址的批复》，同意营业部的营业场所变更为上海市X路X号七、八层，核定营业部名称为“浙商证券有限责任公司上海万航渡路证券营业部”。同年9月9日，营业部换领了营业执照。
本案主要争议焦点为：一、蒋某是否已将6,000万元款项存入营业部；二、徐某收受蒋某6,000万元的行为是个人行为还是职务行为；三、营业部是否应当赔偿利息损失，利率如何计算
关于争议焦点一，本院认为：根据生效的X号刑事判决所认定的事实，以及蒋某一审中提交的《协议书》等证据，可以认定徐勇系以营业部的名义与蒋某签订涉案存款协议。涉案《协议书》载明“甲方当事人”为营业部，徐某在签订《协议书》时是营业部的负责人，其在“甲方签章”处签名的行为对外代表营业部，而且，蒋某也已经将相应款项存入营业部开立于银行的客户交易结算资金专用存款账户，故可认定蒋某与营业部之间已经达成存款协议并履行。营业部认为，涉案款项实际存入了案外人方某和肖某开立于营业部的账户，而非蒋某个人的资金账户。对此，本院认为，上述情况即使属实，由于营业部未能证明涉案款项存入案外人账户系经蒋某同意，故不能改变存款人实际是蒋某月的事实。在此情况下，营业部以《协议书》加盖的是业务专用章且章上有“签订合同无效”字样为由否认双方之间的存款关系,依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，生效的X号刑事判决已经认定徐某作为单位主要负责人吸收存款，符合非法利益的团体性和犯罪意志的整体性，应认定为单位犯罪。营业部并无相应的证据来推翻上述认定。而且，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条的规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。因此，本案中虽然徐某存在占用蒋某部分存款的行为，依法仍应由营业部对蒋某承担相应的民事责任。
关于争议焦点三，本院认为，鉴于营业部不具备吸收公众存款的主体资格，营业部与蒋某月签订的存款协议违反我国有关金融的强制性规定，一审法院确认存款协议无效并无不当。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，蒋某向营业部存入6,000万元，营业部已经返还945万元，故还应返还蒋某月5,055万元。由于存款协议无效，协议双方关于18%年利率的约定也属无效约定，故蒋某要求浙商证券及营业部按18%年利率赔偿其损失的上诉请求，本院不予支持。但是，营业部占用蒋某的资金，客观上使其受到损失，对于损失的赔偿应视各方当事人的过错而定。由于营业部是专业的金融机构，其应当清楚自身不具备吸收公众存款的资格，且其对从业人员和业务活动负有严格管理和谨慎审查的义务，但却依然从事非法吸收公众存款的行为，构成刑事犯罪，显然营业部对于涉案存款协议的无效负有主要过错责任。蒋某未尽到相应的注意义务，因此其对于涉案存款协议的无效亦有一定过错。一审法院判令营业部按中国人民银行同期定期存款利率偿付蒋某相应的利息，与当事人的过错程度基本适应，于法不悖，本院对此予以维持。
综上，本院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。蒋某、营业部的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币365,479.47元，由上诉人蒋某负担人民币103,915.36元，上诉人浙商证券有限责任公司上海万航渡路证券营业部负担人民币261,564.11元。
本判决为终审判决。
审判长高琼
审判员范雯霞
代理审判员董庶
书记员朱琼
