公诉机关漯河市召陵区人民检察院。

被告人陈XX，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化，农民。因犯诈骗罪，于2008年11月3日被许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元；因涉嫌诈骗于2010年7月13日被漯河市公安局召陵分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪于2010年8月17日被漯河市公安局召陵分局逮捕。现押漯河市第一看守所。

被告人魏XX，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化，农民。因犯诈骗罪，于2007年12月12日被郑州市二七区人民法院判处拘役三个月，并处罚金2000元；因涉嫌抢劫于2010年6月13日被漯河市公安局召陵分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪于2010年7月20日被漯河市公安局召陵分局逮捕。现押漯河市第一看守所。

辩护人孙某某，河南恩达（略）事务所（略）。

漯河市召陵区人民检察院以漯召检刑诉[2010]X号起诉书指控被告人陈XX、魏XX犯盗窃罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漯河市召陵区人民检察院指派检察员刘会涛、代理检察员陈炜旭出庭支持公诉，被告人陈XX、魏XX及其辩护人孙某某到庭参加诉讼，现已审理终结。

漯河市召陵区人民检察院指控：

2010年5月23日上午，被告人陈XX、魏XX伙同“陈XX”、“陈XX”（均另案处理）预谋后，乘坐魏XX驾驶的豫x奇瑞牌面包车到漯河市召陵区银鸽大道，采用“丢包诈骗”的方法骗取被害人薛XX的信任，在面包车上，陈XX、陈XX让薛XX将人民币200元、1条价值2212元的金项链放在事先准备好的黑色小包内。随后，陈XX、陈XX在骗得薛XX牡丹灵通卡密码后，让薛XX将其牡丹灵通卡放入该小包内，并锁上。趁薛XX未发现的情况下，将装有现金、金项链、牡丹灵通卡的小黑包调换为装有空白银行票据的相同式样的小黑包，交给薛XX后，驾车逃跑。当日，四人从牡丹灵通卡上取得现金1000元，并将手机、项链销赃后，赃款分肥。公诉机关并提供有被告人供述、被害人陈述、证人证言、物证、价格鉴定结论、年龄证明等证据，认为被告人陈XX、魏XX的行为触犯法律，构成盗窃罪，数额较大，请求依法惩处。

被告人陈XX、魏XX对起诉书指控的犯罪事实均无异议，但均提出其犯罪行为是诈骗，不是盗窃。

辩护人孙某某辩称：1、指控被告人魏XX犯盗窃罪定性错误，应为诈骗罪。因为本案中，被告人是以真钞包裹的一捆纸为诱饵，设计了“丢钱、捡钱、分钱”的骗局，将被害人一步步引入，情愿将自己的钱、项链、牡丹灵通卡交由陈XX以应对陈XX的查问，虽然调包是秘密的，但将钱物装入小黑包是公开的，是自愿的，被害人正是受到了被告人蒙蔽，才错误的处分了自己的财产。2、被告人魏XX在案件中只开车，没有同受害人对话，也没有配合诈骗，应定其为从犯。

经审理查明：2010年5月23日上午，被告人陈XX、魏XX伙同陈XX、陈XX（均另案处理）预谋后，乘坐魏XX驾驶的豫x奇瑞牌面包车到漯河市召陵区银鸽大道，采用“陈XX丢钱、陈XX捡钱、与被害人薛XX分钱”的方法将被害人骗至被告人魏XX开的面包车上，陈XX以有人看到陈XX捡到其丢失的“钱”，要求去证实为由纠缠，陈XX将捡到的“钱”装到事先准备好的黑色小包内，并让薛XX将其随身携带的人民币200元、1条金项链、工商银行牡丹灵通卡放在同一黑色小包内，并用小锁锁上。陈XX、陈XX以核实牡丹灵通卡是否是陈XX丢失的为由，骗得薛XX牡丹灵通卡密码，并趁薛XX未发现的情况下，将装有现金、项链、牡丹灵通卡的小黑包调换为装有一本收据的相同式样的小黑包交给薛XX，陈XX让薛XX先走，回头再分“钱”，后驾车逃跑。当日，四人从牡丹灵通卡上取得现金1000元，并将手机、项链销赃后，赃款分肥。经鉴定，被盗金项链价值2212元。

上述事实有如下证据证实：

1、被告人陈XX、魏XX供述：对犯罪事实供认不讳。

2、被害人薛XX陈述：证明了被盗物品的事实，与二被告人供述能够相互印证。

3、证人陈XX、陈X证言证实了二被告人作案的手段。

4、漯召价证鉴字（2010）X号价格鉴定结论书：证明了被盗物品的价值。

5、工商银行牡丹灵通卡帐户明细清单证明了被告人取走1000元的事实。

6、物证黑色小包、点钞纸、收据、小锁、豫x奇瑞牌面包车均印证了被告人的犯罪事实。

以上证据确实，另有辨认笔录、抓获经过、情况说明、年龄证明、刑事判决书等证据在卷佐证，所有证据经当庭质证、认证，证据之间能够相互印证，足以认定。

本院认为：被告人陈XX、魏XX结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。本案被告人欺骗被害人将其现金、金项链、银行卡装入被告人事先准备好的黑色小包内的行为，是为调包行为所做铺垫，被告人之后实施的调包行为，是本案的关键手段，调包行为不是基于被害人的错误认识而自愿将财物交予被告人，是违反被害人意志而取得的财产，故构成盗窃罪。二被告人及其辩护人提出的本案应定性为诈骗罪的辩称不予采纳。被告人陈XX在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人魏XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚。辩护人该项辩护意见予以采纳。被告人陈XX、魏XX归案后能如实供述自己的罪行，并积极缴纳罚金，可依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人陈XX犯盗窃罪，判处管制二年，并处罚金5000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前，先行羁押的，每羁押一日折抵刑期二日。）

二、被告人魏XX犯盗窃罪，判处管制一年六个月，并处罚金5000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前，先行羁押的，每羁押一日折抵刑期二日。）

三、作案工具豫x奇瑞牌面包车予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。

审判长王海华

审判员陶运起

审判员高欣欣

二○一○月十月二十六日

书记员杜涛