原告高某某，男，X年X月X日生。

委托代理人邓帅军，汝州市法律援助中心（略）。

被告汝州市第一人民医院。

住所地，汝州市X路。

法定代表人段某某，男，系该院院长。

委托代理人杨某某，女，系该医院职工。

被告辛某某，男，X年X月X日生。

委托代理人王亦丰，河南星灿（略）事务所（略）。

原告高某某诉被告汝州市第一人民医院、辛某某医疗损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法向被告送达了应诉手续及开庭传票，2010年5月11日、7月27日公开开庭对此案进行了审理。原告高某某的委托代理人邓帅军，被告汝州市第一人民医院的委托代理人杨某某，被告辛某某及其委托代理人王亦丰到庭参加诉讼。

原告诉称，2008年12月22日，我右锁骨处长一肿瘤，于是到汝州市第一人民医院就诊，被诊断为右颈处有一3.9×2.5cm实性肿块，在汝州市第一人民医院医生辛某某的建议下，于第二天再来做手术。于是在2008年12月23日下午到汝州市第一人民医院辛某某医生处，交给辛某生400元钱，由其给自己诊疗室动手术。手术中，辛某生在打开皮肉后感觉不好办，便带我到不知名的地方，继续完成手术，手术后，辛某夫没有开任何病历证明和收费单据。但是手术后至今明显感觉右臂无力，后经诊断认定为右上肢腋神经损伤。故诉至法院，请求判令二被告连带支付伤残赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、交通费、后续治疗费和精神抚慰金3万元。后在庭审中，原告变更诉讼请求要求被告赔偿损失x.2元。

被告汝州市第一人民医院辩称，原告高某某和我医院之间，没有发生任何医疗诊疗及其医疗手术活动。原告称在我院做肿瘤切除手术，但没有提供相应的缴费收据及其他的病例资料等证据，我院不予认可。原告高某某称辛某某给其做手术，但辛某某予以否认，且原告高某某对于手术地点的说法相互矛盾，其所说的缴费、做手术的过程明显与我院明确规定的手术缴费程序、手术应当进行的地点不同，高某某的所谓手术不属于医院的诊疗行为，与我院无关，我院也不承担由此造成的任何后果。综上所述，原告高某某与我院没有建立任何疾病诊疗合同关系，更无与我院实际发生诊疗手术的治疗活动，其起诉我院没有任何证据和法律上的依据，依法原告应当撤销对汝州市第一人民医院的起诉，如果其坚持无理起诉，请求法院依法驳回对我院的起诉。

被告辛某某辩称，原告起诉称辛某某以及2008年12月23日给其做手术不是事实，辛某某曾经给原告做过彩超检查，没有做过任何手术，高某某在起诉状、投诉书上做手术地点陈述前后矛盾，该陈述是虚假的，原告起诉辛某某不符合民事诉讼法规定的立案条件，应依法驳回原告对辛某某和第一人民医院的起诉。总之，辛某某既没有给高某某做过手术，也没有收过高某某400元钱，我方不应承担任何赔偿责任。

经审理查明，原告高某某庭审中自称自己右锁骨处长有一疙瘩，六、七年一直没有看过；2008年12月22日，原告高某某因右锁骨不适，在汝州市第一人民医院进行了彩超检查，后到该院被告辛某某所在的门诊进行检查，辛某某为其开了药方，辛某生并告知让他们第二天做手术；12月23日高某某、高某奇（兄弟）、黄某星（高某某之妻）一行三人到了第一人民医院辛某某处并交交给他400元，后又到辛某某门诊错对门肛肠科做手术，由辛某某主刀，一个姓何的大夫帮忙；刚把病患处划开后，辛某某认为不好做，不准备做了，高某某说你给我弄成这样了你想法给我治治，后来辛某某让我们去四院治疗；我们到了四院二楼美容厅路东一个屋子，在这辛某某和另外一个医生颜大夫为我做的手术，这回做完就回家了，后来就没有再做过手术。但是手术后至今明显感觉右臂无力。

2009年8月12日原告高某某到郑州大学第一附属医院进行检查，花费医疗费265元，8月21日做肌电图检查，结果为右上肢三角肌呈神经源性改变。右上肢腋神经运动神经传导延迟。原告共花费交通费354元。

被告市第一人民医院庭审中称，原告高某某称在我医院做过手术，但是没有住院证、住院病历、收费证明等证据材料，原告高某某的所谓手术不属于医院的诊疗行为，与我院无关，我院不应承担任何法律责任。另外，从录音中也听不出我医院与本案有任何关联的语言。

被告辛某某庭审中对原告所说的其本人右臂是由被告辛某某做的手术这一事实予以否认，只承认对原告高某某进行过检查。认为原告提交的光盘及陈述的U盘都是复制件，无法核实与原件是否一致。

在诉讼中，原告高某某申请对自己的伤势进行伤残等级鉴定，对自己的伤势形成原因进行因果鉴定；经法院委托后，2009年12月29日平顶山和平法医临床司法鉴定所作出平和平司鉴所[2009]临鉴字第X号鉴定意见书，高某某的身体损伤程度评定为七级伤残；高某某自己所称的在汝州市第一人民医院所做的手术没有相关的病历材料，鉴定机关称因所提供材料不充分，其伤势形成原因无法认定。

对该鉴定，辛某某要求重新鉴定，认为鉴定书超越职权认定案件事实（认定高某某在市一院做的手术这一事实），另外鉴定7级伤残依据错误。原告高某某不同意重新鉴定，后经法庭多次做工作，高某某同意重新鉴定。后2010年7月16日汝州市法院技术科做出汝法司鉴字第（2010-057）号终结鉴定通知书，因申请人辛某某不配合双方协商选择鉴定机构，拒绝记笔录，终结鉴定。

另查明，高某某父亲高某宽（X年X月X日生），母亲杨某（X年X月X日生），长子高某豪（X年X月X日生），长女高某洒（X年X月X日生），二女高某帆（X年X月X日生）。

本院认为，关于原告高某某是否由被告辛某某做手术，虽原被告双方存在较大的争议，本院从原告陈述的事实及原告提供的辛某某的录音，并结合原告所指认辛某某为其做手术的一系列过程，辛某某辩称其本人从没有为原告做过手术的理由不充分，不能排除他为原告做过手术；特别是本院从原告提供的辛某某的录音中可以证实辛某某为原告做过手术，否则辛某某不可能详细描述原告肿瘤被打开的具体情况；现在高某某右臂无力，经鉴定为七级伤残，虽然原告伤势形成原因的因果鉴定无法认定，但不排除是辛某某对高某某在右臂处进行了手术的结果，对此辛某某应承担相应的赔偿责任；原告高某某在手术过程中，未办理正规的住院手续，其自称的缴费也没有交到市一院，与正规的诊疗、住院、手术过程明显不符，对此原告也有一定的过错，并且是原告在自身存在疾病的情况下去进行诊治；结合案情法院酌定，辛某某对原告的损害应承担主要责任，即60%的责任，高某某承担次要责任，即40%的责任；汝州市第一人民医院对原告高某某的损伤没有过错，不承担责任。原告高某某要求各项损失，残疾赔偿金x元，被抚养人生活费高某洒3044元，高某帆7914.4元，高某豪x.4元，高某宽4870.4元，杨某6088元，医疗费265元，交通费354元符合法律规定，本院予以确定；其要求误工费亦符合法律规定，误工期间原告按365天计算，法院支持，每日标准应当按20元计算，共计7300元；原告要求后期治疗费，由于该费用并未发生，本院不予支持；原告要求精神抚慰金x元，由于原告也存在过错，法院不再支持；上述各项费用共计x.8元，辛某某承担60%的责任，即x.5元。依照《最高某民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条，判决如下：

一、被告辛某某在判决书生效后十日内赔偿原告高某某残疾赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、交通费、误工费共计x.5元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费890元，由被告辛某某承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判长杨某水

审判员王旭辉

审判员尚春鸿

二O一O年十月二十七日

书记员李笑笑