原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某某，男，X年X月X日出生。因涉嫌盗窃犯罪，于2010年5月11日被河南省南阳市公安局宛城分局刑事拘留，于2010年5月26日经河南省南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由河南省南阳市公安局宛城分局执行逮捕。现押于南阳市第一看守所。

辩护人苗某某，裴雅娟，河南通天路（略）事务所（略）。

河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控被告人李某某犯盗窃罪一案，于二0一0年八月十九日作出（2010）南宛刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2010年11月4日公开开庭审理了本案，河南省南阳市人民检察院检察员刘艳、王金玲出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李某某及其辩护人裴雅娟等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2006年5月11日夜，被告人李某某伙同王××、王××（已判决）窜至南阳市宛城区X乡，盗割罗堂－刘庄通信电缆100对180米、200对180米，销赃后三人分肥。经鉴定，被盗电缆价值x元。

原判认定上述事实的证据如下：

1、被告人李某某的供述

证明其伙同王××、王××在南阳市宛城区X乡X村魏庄附近盗割通信电缆的情况。

2、同案犯王××的证言

证明其伙同李某某、王××三人在南阳市宛城区X乡盗割通信电缆100多米，得赃款3000余元三人分肥的情况。

3、同案犯王××的证言

证明其伙同李某某、王××预谋后在南阳市宛城区X乡盗割通信电缆的情况。

4、证人秦××的证言

证明2006年5月11日凌晨其接到报警赶到案发现场，发现通信电缆被盗割的情况。

5、价格评估鉴定结论书

证明被盗电缆总价值为x元。

6、刑事判决书

证明同案犯王××、王××被判处刑罚的情况。

7、常住人口登记表

证明被告人李某某的个人基本情况。

依据以上事实和证据，原判认为，被告人李某某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。河南省南阳市宛城区人民检察院指控其犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李某某认罪、悔罪且预缴罚金，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，判决：被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2010年5月11日起至2012年5月10日止。）

上诉人（原审被告人）李某某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：上诉人系初犯、偶犯，认罪、悔罪又积极缴纳罚金，在共同犯罪中所起作用较小，二审期间又足额退赃，请求对其适用缓刑。

河南省南阳市人民检察院意见：上诉人二审期间积极退赃，有悔罪表现，可酌情考虑对其从轻处罚。

经二审审理查明的事实和证据与一审一致。且证据经一审当庭出示、宣读、质证，来源合法，查明属实。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定，本院予以确认。

另查明，本院审理期间，上诉人（原审被告人）李某某向本院退缴赃款4000元。

本院认为，上诉人（原审被告人）李某某以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对于李某某及其辩护人“上诉人系初犯、偶犯，认罪、悔罪又积极缴纳罚金，在共同犯罪中所起作用较小，二审期间又足额退赃，请求对其适用缓刑。”的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院对其具有的上述部分酌定从轻处罚情节，已在量刑时予以充分考虑，量刑适当，对于一审时已考虑的酌定从轻处罚情节，二审时不予重复考虑，对于二审期间其又主动退缴部分赃款这一情节，本院在量刑时予以适当考虑，故对于李某某及其辩护人上述上诉理由及辩护意见，本院予以部分采纳，但请求对其适用缓刑，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于李某某在本院审理期间主动退缴部分赃款，可对其予以适当从轻处罚，故对原判量刑予以调整。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款，第五十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2010）南宛刑初字第X号刑事判决的定罪部分。

二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2010）南宛刑初字第X号刑事判决的量刑部分。

三、上诉人（原审被告人）李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月11日起至2012年2月10日止。）

本判决为终审判决。

审判长李某娥

审判员胡书海

审判员王晓峰

二○一○年十一月十六日

书记员张贺