上诉人（原审原告）：陈某甲，男，生于X年X月X日
委托代理人：徐某某，男，生于X年X月X日
被上诉人（原审被告）：西峡县X镇人民政府。
法定代表人：郑某某，任该镇镇长。
委托代理人：张有成，西峡县法律事务中心律师。
委托代理人：王志晓，西峡县X镇司法所（略）。
上诉人陈某甲与被上诉人西峡县X镇人民政府（以下简称镇政府）为承包合同纠纷一案，于2009年9月4日诉至西峡县人民法院，请求判令。1、依法确认2004年1月4日、2004年9月3日双方所签订的两份《羊乃沟红柱石经营权招标合同》为无效合同；2、依法撤销2009年3月14日双方所签订的《协议书》；3、判令镇政府返还非法收取的合同款40万元及利息28万元，西峡县人民法院于2010年5月26日作出（2009）西民商初字第X号民事判决，陈某甲不服，向本院提起上诉，本院于2010年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月27日公开开庭进行了审理，上诉人陈某甲的委托代理人徐某某，被上诉人镇政府的委托代理人张有成、王志晓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2004年1月，镇政府对辖区内的羊乃沟红柱石矿经营权进行公开招标。陈某甲等10合伙人中标，在合伙体内，陈某甲为负责人。同年2月，由陈某甲代表10合伙人与镇政府下属企业桑坪乡矿产开发服务公司签订《羊乃沟红柱石经营权招标合同》。合同约定：“招标方桑坪乡矿产开发服务公司（简称甲方）；中标方（简称乙方）陈某甲。为了进一步理顺羊乃沟红柱石的生产经营秩序，规范生产经营行为，确保矿产资源的有效利用，经镇政府研究决定，对该村的红柱石经营权，采取公开、公正、公平的招标承包办法，进行决标竟标，具体合同事宜如下：1、承包方必须严格执行国家关于矿山生产经营的法律、法规，按规定办理各种证照手续，依法开采与经营。同时，承包方要对安全生产负全责。按上级要求，认真全面地落实安全生产的各项措施，确保安全生产无事故。2．为启动镇政府岭岗红柱石加工厂，承包方在承包羊乃沟矿山的同时，必须同步承包启动岭岗红柱石厂，以便实现资源就地加工增值增效。3．承包期为五年，起止时间：自二○○四年二月六日至二○○九年二月七日。4．矿山范围：……。5．承包总金额为玖拾万元，其中羊乃沟红柱石矿伍拾万元；岭岗红柱石厂肆拾万元。合同签订时交纳壹万元安全生产押金……。6．合同签订生效后，甲方及村组要为乙方正常生产、经营创造良好的外部环境，村组两级负责矿山道路维修，保证道路畅通。7．在乙方中标合同签订后，乙方不准随意转包他人或委托他人经营，若乙方确需转包，必须经甲方同意，否则无效，并处以承包总额20％的处罚。8．本合同自签订之日起生效，如一方违约，违约方向对方支付违约金贰万元。甲方：西峡县X乡矿产开发服务公司。法定代表人廉瑞林；乙方：承包代表陈某甲。”合同签订后，陈某甲即向镇政府交纳91万元，其中，90万元为承包金，1万元为押金。尔后，镇政府将羊乃沟红柱石矿交给陈某甲经营。2004年9月3日，陈某甲、镇政府双方又自愿签订《羊乃沟红柱厂经营权招标合同书》一份，将羊乃沟红石矿承包金变更为60万元，签约时间写为“二○○四年一月四日”。陈某甲在经营矿山期间，招集当地群众开采矿石，并将所收购的矿石加工变卖。2005年4月，合伙体生产经营一年后,因其他原因，合伙体散伙，于2005年4月1日签订《协议》一份，协议约定，“为了更好地经营管理好羊乃沟红柱石矿，经各股东共同协商同意，特作以下决定：一、由股东陈某甲一次性承包四年，承包金额120万元。二、限定在一个月内(4．1—5．X号)退还本金及承包金额，退不清作废。三、如有违约者，违约金为伍万元。”各股东在协议上均签名按指印。协议签订后，陈某甲按照协议在一个月内向合伙人交纳了承包金120万元，并向其中6个合伙人退清了股本，合伙体解散。剩余邢正合、王成军、陈某志3个合伙人将所退的股本转入陈某甲所承包的120万元股份，又重新成立一个新的合伙体，对外一直以陈某甲个人名义进行经营。2006年年底，镇政府将矿山收回转包给北京赛德公司经营。2007年9月16日镇政府还给陈某甲两年矿山承包费及岭岗红柱石厂承包费合计36万。此后，陈某甲、镇政府发生纠纷，并于2009年3月14日双方又签订《协议》一份，协议约定，经甲方(桑坪镇人民政府)与乙方(陈某甲)双方协商，原合同中的90万元中的矿山承包费50万元和岭岗红柱石厂承包费40万元，在实际操作中，是按2004年9月3日所签订的第二份合同执行，也就是说90万元是按矿山承包费60万元，岭岗红柱石厂承包费30万元执行。岭岗红柱石厂应退承包费5年中前3年18万元，由镇政府一次性退出。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》等法律规定，依照公平、公正为民办事实的原则，甲乙双方自愿协商达成如下协议，以便今后共同遵守：一、甲乙双方以2004年9月3日签订的《羊乃沟红柱石经营权招标合同书》为前提，甲方一次性退还给乙方l8万元，今后乙方不再向甲方提出退还承包金，赔偿利息，违约金及利润损失等其他任何要求。二、2004年1月4日及2004年9月3日所签订的两份《羊乃沟红柱石经营权招标合同书》，双方协商自2009年3月13日自行解除，同时作废，并将协议原件交给甲方。三、分配方案以90万元为基数，由乙方自行向甲方提供所有大小股东同意本协议的签名单及股东内部分配方案，交给副镇长王基芳后，由王基芳负责公示分配方案及分配股东名单，经确认无误后，由王基芳牵头，司法所参与，按方案确定的退款金额予以退还。四、凡涉及大小股东内部事务及款额分配由乙方负责解决，与甲方无关。五、本协议自甲乙双方签字之时生效，一式五份，甲乙双方各一份，司法所、信访办、矿管办各一份，任何一方不得反悔，不得诉讼及上访。六、本协议甲乙任何一方违约，需向对方支付违约金伍万元整，并承担相应法律责任。甲方：西峡县X镇人民政府；乙方：陈某甲，二00九年三月十四日。协议签订后，西峡县X镇人民政府于2009年3月29日将18万元提存于西峡县公证处。后陈某甲反悔，于2009年9月4日诉至本院，在庭审中，陈某甲放弃对2004年9月3日双方签订的《羊乃沟红柱石经营权招标合同书》效力进行确认的诉讼请求。另查：1．原、被告双方均无探矿、采矿许可证。2．原、被告自2004年1月4日签订《羊乃沟红柱石经营权招标合同书》后，被告一直未将红柱石厂交给原告生产经营。3、西峡县X镇矿产开发服务公司，是西峡县X镇人民政府于1992年9月投资开办的乡镇企业，系独立法人企业。2000年11月被西峡县工商管理局吊销营业执照。4．本院征求邢正合、王成军、陈某志意见是否参加本案诉讼，向被告西峡县X镇人民政府主张权利，三人均表示不参加诉讼，不向被告主张权利。
原审认为：一、根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款：“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”及《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条：“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权”之规定，勘查和开采矿产资源必须依法获得国家许可：取得探矿权和采矿权，这是法律和行政法规的强制性规定。陈某甲、镇政府在均未取得探矿权、采矿权的情况下，签订协议将矿山转让开采，违反了法律和行政法规的强制性规定，因此，双方于2004年1月4日和2004年9月3日所签订的《羊乃沟红柱石经营权招标合同书》关于矿山转让部分内容无效，其他内容并不违反法律、行政法规的规定，应为有效。鉴于庭审中原告放弃确认双方于2004年9月3日所签订的《羊乃沟红柱石经营权招标合同书》效力的诉讼请求，故对该合同效力在本案中不作处理。综上，陈某甲要求确认双方于2004年1月4日所签订的《羊乃沟红柱石经营权招标合同书》无效的诉请，合同涉及矿山转让部分内容因违反了法律和行政法规的强制性规定而无效，本院予以支持，合同的其他部分并无无效情形。二、陈某甲主张因2009年3月14日原、被告所签订的《协议》显示公平，要求依法撤销及判令镇政府返还非法收取40万元和利息28万元的诉请，本院认为，陈某甲、镇政府双方于2009年3月14日所签订的协议，虽属双方自愿所签订赔偿协议，但是，《协议》第一条约定显示公平，应予以撤销。因为，镇政府在收取原告90万元承包金后一直未将红柱石厂交给陈某甲使用，无偿占用陈某甲所交该厂承包金几年之久，而根据该条约定，镇政府仅退还陈某甲本金，明显有违公平原则。根据《合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定，应予撤销。同时，《协议》第三条约定了镇政府向陈某甲退款的条件，但镇政府于2009年3月29日已将应退款18万元提存于西峡县公证处，依据提存的涵义和功能，应视为镇政府已向陈某甲履行了退款义务，镇政府以其实际履行行为使该条约定失去了履行的意义。故对该条亦予以撤销。《协议》其他内容系双方当事人自愿签订且不违反法律行政法规强制性规定，仍然有效。对于陈某甲要求镇政府返还合同款40万元及利息28万元的诉讼请求，因2006年年底北京赛德公司驻进矿山，陈某甲、镇政府双方合同终止，2007年9月16日镇政府退还了陈某甲后两年矿山承包费和红柱石厂承包费合计36万元。因双方约定90万元承包费按矿山承包费60万元、红柱石厂承包费30万元执行，对退还的36万元，应包含矿山后二年承包费24万元（每年12万元）；红柱石厂承包金30万元中的12万元。鉴于镇政府已于2009年3月29日将应退还陈某甲红柱石厂承包金剩余的18万元提存于西峡县公证处。因此，对于陈某甲要求镇政府返还合同款40万元的请求本院不予支持。对镇政府提存在西峡县公证处的18万元退款，陈某甲应到西峡县公证处领取。但镇政府应支付无偿占用陈某甲红柱石厂承包金30万元期间的利息。利息应分别分段计算，其中12万元利息应从2004年1月4日至2007年9月16日被告退还原告36万元之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算（利率5.76%÷12个月÷30天×金额12万元×1350天），计款x无；红柱石厂承包金18万元利息，应从2004年1月4日算起至2009年3月29日西峡县X镇人民政府将18万元提存于西峡县公证处止，计款x.2元（利率5.76%÷12÷30×18万元×1909天）；合计x.2元。三、对镇政府辩称陈某甲、镇政府于2004年1月4日所签订的合同，陈某甲是代表陈某志等9人所签订，属合伙经营，应追加9名合伙人参加诉讼的抗辩主张，本院认为，2004年1月4日，虽然陈某甲是代表自己和陈某志等9名合伙人与镇政府签订的合同，但是陈某甲等合伙人在协议约定由陈某甲承包经营矿山的后4年。在陈某甲退还其他9名合伙人的入股本金后，其他9名合伙人退出合伙，该协议已实际履行完毕。虽然邢正和、王成军和陈某志等3名合伙人在陈某甲承包的矿山上进行了重新投资，但3名合伙人与陈某甲并未签订合伙协议，一直以陈某甲名义行使权利承担义务。且在庭审中，本院征求3名合伙人是否参加诉讼主张其权利时，三合伙人明确表示，不参加诉讼，不向镇政府主张权利。故镇政府上述辩称理由不成立，本院不予支持。对于镇政府辩称双方所签订的《招标合同书》已履行3年，若陈某甲要求确认无效，应退回3年经营利益的辩称理由，由于陈某甲、镇政府双方于2009年3月14日签订的《协议》对原矿山及红柱石厂承包事宜进行了约定处理，虽然该《协议》第一条和第三条被撤销，但其他部分仍然有效，因此对该辩称理由，本院不予支持。四、本案中，陈某甲以自己的名义提起诉讼，实为代表其与邢正合、王成军和陈某志等合伙入主张权利，因此本院就本案所支持的款项应为陈某甲与邢正和、王成军和陈某志合伙共有。因3合伙人不愿参加诉讼，而本院又不能主动追加其参加诉讼，致使合伙人之间投资比例和分配方案无法查清，故上述款项由陈某甲领取后，应与合伙人共同分配处理，若为此发生纠纷，合伙人可另行向陈某甲主张权利。原审判决：一、原告陈某甲与被告西峡县X镇人民政府下属单位西峡县X乡矿产开发服务公司于2004年1月4日所签订的《羊乃沟红柱石经营权招合同书》中，矿山转让相关内容无效，其他内容有效。二、原告陈某甲与被告西峡县X镇人民政府于2009年3月14日所签订的《协议》第（一）、（二）条予以撤销。三、被告西峡县X镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿原告陈某甲人民币x.2元。被告西峡县X镇人民政府提存于西峡县公证处的18万元红柱石厂承包金，由原告自行到西峡县公证处提取。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费x元，原告陈某甲承担6500元，被告西峡县X镇人民政府承担4300元。
陈某甲上诉称：一、一审判决原、被告双方于2009年3月14日《协议》第一条、第三条予以撤销，可是对已退还的36万元及18万元的计算处理是错误的，36万元只是2004年1月4日《羊乃沟红柱石经营权招标合同书》其中矿山部分一次性解决,包括退赔的承包款和损失共计36万元，而不含根本未进厂经营的加工厂。2006年底镇政府单方撕毁合同将矿山收回另行承包给北京赛德公司，经原、被告协商，被告一次退赔原告矿山36万元，我当时出具的收款条据明确载明36万元是矿山部分退赔款(详见条据)，因此一审判决把此36万元剥离12万元算作退还加工厂的承包费是错误的。《协议》既已撤销就应据实重新计算，加工厂40万元分文未退，应予退还。《羊乃沟红柱石经营权招标合同》分两部分，包括矿山和加工厂，承包费分别是50万元和40万元，而不是一审法院认定的60万元和30万元。理由为:（1）2004年9月3日，被上诉人镇政府突然提出调整合同两部分的承包费，并且采取非正当手段，但我并未同意没有签字，事实上调整承包费的协议根本不存在。在一审庭审中被上诉人出示的仅为复印件，法院要求其把原始件交到法院始终也没有，在一审诉状中所称第二份协议事实上根本不存在。（2）一审判决也认定矿山承包有关矿山转让内容无效，那么矿山承包费的约定当然无效，退一万步讲第二份调整承包费协议存在的话，矿山转让无效，矿山承包费的调整当然也无效，因此不能认定加工厂承包费是30万元而应是40万元，也就是说矿山在本案中是不能承包经营的，否则是非法的。第二份协议如果有也是根据2004年1月4日无效合同而来，当然也不能据此确认两部分承包费。三、一审法院偏听偏信上诉人错误计算利息损失，应追究被上诉人伪证责任。一审法院认定镇政府于2009年3月29日将18万元提存于西峡县公证处，计算18万元利息损失只计算到2009年3月29日，可是事实上镇政府立即又把18万元取走，公证处根本没有此款。
镇政府答辩称：陈某甲的上诉请求没有事实及法律依据，上诉请求不能成立。原判决以损失镇政府集体利益为代价，最大限度地满足陈某甲的请求。镇政府为维护社会大局稳定，对原审法院判令镇政府再次支付陈某甲利息x.2元已违背双方2009年3月14日在自愿、平等、公正、协商的前提下所达成的《协议》。即使这样镇政府抱着息事宁人、一让再让的态度，在一审判决后没有上诉。但陈某甲却多次出尔反尔，得寸进尺。陈某甲既是合同的违约者、矿山开采的违法者，又是受益者，原审却不追究陈某甲的违法责任和陈某甲本应退款等事项。原判显示公平。二、陈某甲2004年1月4日与镇政府矿产品服务公司签订的合同，合同内容已明确约定“承包方必须严格执行国家关于矿山生产经营的法律、法规，按规定办理各种证照手续，依法开采与经营。同时，承包方要对安全生产负全责，按上级要求认真全面地落实安全生产的各项措施，确保安全生产无事故。陈某甲在《协议》签订后，始终未办理矿山开采及安全各项合法手续，违法开采经营3年之久，后由北京赛德公司取得矿山开采手续，依法取得矿山开采权，因陈某甲的责任及过错致使合同不能继续履行。2007年北京赛德公司进驻后，双方协商原合同终止。不是镇政府单方终止合同，而是上诉人在承包期间违法经营，不办理开采证而被取缔，过错属于上诉人，不在镇政府。镇政府一次性退还给承包方36万元，是按承包5年90万的承包费，平均每年18万，后两年没能经营，一次性退还36万。对36万中包含后两年矿山退还24万，加工厂退还12万，在2009年3月14日的《协议》中经上诉人及其代表均予以确认。因此一审法院所认定的36万元，包括红柱石厂承包费12万元事实是正确的。在镇政府支付36万元退款之前，上诉人并没有提出岭岗红柱石厂承包费退款问题。36万元支付后，上诉人又多次无理要求退还岭岗红柱石厂承包费40万元及利息、未经营损失和违约金等。镇政府为了维护社会大局稳定，考虑照顾群众利益，于2009年3月14日与上诉人又签订《协议》解决。协议明确指出：双方以2004年9月30日签订的《羊乃沟红柱石经营招标合同书》为前提，上诉人的股民应退回的16．8万元不再退还，镇政府一次退还给上诉人18万元后，上诉人今后不再追究镇政府提出退还承包金、赔偿利息、违约金及利润损失等其它任何要求。同时，镇政府也不再要求上诉人退回已经营3年的非法收入。该协议体现了公平自愿协商原则，双方均对这一事实予以认可，并与被上诉人自愿签订2009年3月14日《协议》。三、一审法院认定“矿山是60万，加工厂是30万”的事实清楚。由陈某甲与吴东升、袁协山签订的《羊乃沟红柱石经营权招标合同书》为证。矿山承包费经协商改为60万元，那么岭岗红柱石厂承包费就是30万元。矿山承包费与岭岗红柱石厂的承包费的调整，是双方自愿协商，真实意思表示，没有违反法律规定，况且矿山承包费调整在2009年3月14日《协议》中又予以确认。如果不是调整后：矿山60万、加工厂30万，陈某甲又为何自愿在协议上签字以上事实，镇政府以2009年3月14日与上诉人签订协议过程的影像资料、会议记录及2009年3月14日达成的协议内容为佐证。四、2009年3月14日所签《协议》，是在镇党政主要领导、镇直单位相关负责人和陈某甲及其代表陈某志、陈某乙、陈某丙、陈某丁、陈某戊等人共同参与商议，并经陈某甲一致同意后达成协议，对要求退回红柱厂承包费、利息、未经营损失和违约金等均不再追究。综上：原审判决要求被上诉人再次支付上诉人利息x.2元是不公平的。镇政府在2009年3月14日所签《协议》合法有效的前提下，曲意不再上诉，以维护稳定。上诉人多次出尔反尔，混淆视听，以达到自己不可告人之目，其上诉理由不能成立，请中院驳回上诉人之上诉。
二审中镇政府提供存单一份和镇政府会议记录一份，依此证明，款存入银行的事实和并未取走。
陈某甲对上述两份证据认为，镇政府将款已取走，会议记录我们不知道。
二审中，陈某甲未提供新证据。
合议庭对上述两份证据认为，镇政府将18万元提取公证处由公证处证明，应认定18万元已提存于公证处的事实存在。
本院查明的事实除上述镇政府提供的两份证据外，其它对原审法院查明的事实予以认可。
本院认为，1、镇政府的下属企业西峡县X乡矿产开发公司与陈某甲2004年1月4日、9月3日签订的二份《羊乃沟红柱石经营权招标合同书》，因双方在签订前述两份合同时，均未取得采矿权且在履行合同中也未办理采矿证，取得采矿权，原审根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条之规定，判决上述两份合同涉及矿山转让部分内容无效，其他内容合法有效，符合相关法律规定，本院予以维持。2、2004年1月4日，双方签订第一份《羊乃沟红柱石经营权招标合同书》后，由于其他原因导致该合同涉及红柱石加工厂承包部分无法履行，即于2004年9月3日重新签订第二份《羊乃沟红柱石经营权招标合同书》，《落款时间为2004年1月4日》，按照前后两份合同的排列顺序，且两份合同均为实现同一目的，据此，应认定第二份合同已替代了第一份合同，双方对此认可，双方在签订第二份合同时，仍在原承包费90万元不变的基础上双方合意将矿山承包费改为60万元，一审依据矿山承包费的变更和红柱石厂无法履行的实际情况，认定红柱石厂承包费变更为30万元，符合双方签订第二份合同的本意，也符合当时签订第二份合同的客观实际。故上诉人上诉称，红柱石厂承包费应认定为40万元，而不是30万元的理由与双方所签第二份协议的意思表示和客观存在的合同事实的表述相悖，本院不予采纳。3、2007年9月16日，镇政府将陈某甲后二年未经营的承包费退还36万元给陈某甲，由于镇政府在支付陈某甲36万元时未能用协议方式记载36万元的支付目的。双方又理解不一，陈某甲认为：该36万元是矿山承包费和损失费，不包括红柱石厂的承包费，镇政府陈某该36万元是未履行两年合同整个承包费，由于对该36万元支付行为的认识各持异见，2009年3月14日为最终解决双方之间的合同履行期间存在的争议，双方又签订一份《协议》，内容为：一、镇政府一次性退还陈某甲18万元，其他问题不再追究；二、2004年1月4日、2004年9月3日所签订的两份《羊乃沟红柱石经营权招标合同书》自2009年3月13日自行解除，双方均在该协议上签名，因该协议不涉及采矿权问题只是为解决后两年未能履行合同问题的处理方法，且经双方当事人充分协商一致的基础上签订的，应为有效协议，对双方当事人具有法律效力，也是对双方履行前述合同遗留问题的最终解决方法，因此，再次争论36万元支付目的已失去意义。4、西峡县公证处已证明18万元已提存该处，因此陈某甲称公证处没有此款的理由与事实不符，本院不予采纳。5、提存系履行行为，一审在判决支付利息时截止提存之日适当，本院予以维持。6、关于镇政府在答辩中提出不应支付利息问题，理由是，①双方所签协议无效。②陈某甲开采矿山三年已获得利润，本院经审理认为：①一审判决后，涉及利息部分镇政府未上诉，表明对原判决认可。②陈某甲虽认可在开采矿山期间获得利益，但双方签订合同后，陈某甲已将承包款金额全部支付，由于后两年不能开采和红柱石厂未能使用的事实，其所已交承包款不能发挥期待的利益，据此判令镇政府在支付款项同时支付利息正确。应予支持。综上，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费x元，由陈某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长张海波
审判员孙建章
代理审判员白丞博
二0一0年九月二十一日
书记员赵娜
