原审原告查某某，女，X年X月X日出生。
委托代理人巩某某，男，汉族，X年X月X日出生，系原审原告之夫。特别授权代理。
委托代理人王某某，开封市法学会干部。特别授权代理。
原审被告上海万盛投资咨询有限公司。
法定代表人季某某，董事长。
委托代理人陆某，该公司总经理。特别授权代理。
委托代理人谢水麟，上海远东（略）事务所（略）。特别授权代理。
原审原告查某某与原审被告上海万盛投资咨询有限公司（以下简称上海万盛公司）咨询服务合同纠纷一案，本院于2005年2月4日作出的（2004）郊民初字第X号民事判决已发生法律效力。2005年8月21日，上海万盛公司向本院申请再审，2005年10月23日，本院以原审判决程序合法、实体公正、适用法律正确为由，驳回了上海万盛公司的再审申请。上海万盛公司向开封市中级人民法院申请再审，开封市中级人民法院于2006年11月7日作出（2006）汴民监字第X号民事裁定，终止原判决执行，指令本院对本案再审。本院于2006年12月20日立案再审，经再审本院于2007年11月5日作出（2007）金民再字第X号民事判决。上海万盛公司提出上诉，开封市中级人民法院以（2008）汴民终字第X号民事裁定撤销了本院（2007）金民再字第X号民事判决，并发回本院重审。本院于2008年11月10日作出（2008）金民再字第X号民事判决，上海万盛公司提出上诉，开封市中级人民法院以（200９）汴民终字第1８４号民事裁定撤销了本院（200８）金民再字第２９号民事判决，并发回本院重审。本院依法另行组成合议庭于20１0年9月２９日公开开庭进行了审理，原告查某某的委托代理人巩某某、王某某、被告上海万盛公司的委托代理人谢水麟等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告查某某诉称：2004年3月，被告极力宣传“欢迎加入万盛投资钻石会员”，并声称“老师会根据你的持股状况给出明确的指示”，“提供您操作实战的建议”。原告轻信了被告的虚假宣传，于2004年3月25日以传真方式与被告签订《证券投资咨询服务协议书》。约定：原告（乙方）向被告（甲方）支付6000元人民币作为服务费用，甲方指定分析师高文伟先生为乙方提供服务。原告按约定给被告的深圳分公司电汇6000元，而被告没有履行义务，没有指导购买股票“进出之间设好进场点和止损点位”的风险控制，造成原告的经济损失十分巨大，因此要求被告退回原告人民币6000元，并赔偿原告经济损失15万元。
原审被告上海万盛公司辩称：收查某某6000元服务费属实，被告与查某某签订的协议书应为有效协议，原告主张协议无效以及依据被告指导进行证券买卖造成15万元的损失没有事实和法律根据，原告的诉讼请求应予驳回。
原审查某的事实：2004年3月22日，上海万盛公司在筹备深圳分公司期间，在深圳向查某某寄发上海万盛公司简介、上海万盛公司深圳分公司会员缴款服务流程及说明各一份。2004年3月25日，上海万盛公司在深圳通过传真形式与查某某签订了一份证券投资咨询服务协议书，约定服务期为三个月。当日，查某某按协议书约定向上海万盛公司深圳分公司汇服务费6000元，查某某在上海万盛公司聘用的证券分析师高文伟所率领研究团队在深圳的指令下买进股票，三个月服务期到期后，上海万盛公司仍为查某某提供投资咨询服务，查某某2004年3月25日股票市值x元，其间原告查某某投入现金5000元，截止2004年七月底，查某某账户余额为x元。据此计算查某某接受被告指导期间共损失x元。查某某诉至本院，以其损失20余万元为由，要求上海万盛公司返还服务费6000元，赔偿损失x元。
原审认为，投资咨询机构从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。上海万盛公司及其聘用的证券分析师高文伟注册地、营业地均在上海市，依照有关规定，上海万盛公司及高文伟只能在上海市从事证券投资咨询业务，上海万盛公司在深圳市筹备深圳分公司期间，在未向中国证监会授权的当地证监会申请、未经中国证监会审批、未颁发业务许可证的情况下，却在深圳市以上海万盛公司深圳分公司名义向查某某开展投资咨询业务，并与查某某签订证券投资咨询服务协议书，上海万盛公司违反了法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定，故双方签订的证券投资咨询服务协议书属无效协议，上海万盛公司提出协议有效的主张，依法不能成立，本院不予支持。上海万盛公司应返还查某某服务费6000元。上海万盛公司在深圳市不具备签订合同的主体资格而与查某某签订合同，违反了《中华人民共和国证券法》第一百七十一条第一款第（五）项的规定，上海万盛公司存在过错，致使查某某造成损失，依据该条第二款之规定，上海万盛公司应当承担相应的赔偿责任。查某某在服务期间内损失x元，考虑查某某的过错及证券市场的风险，本院酌定被告承担原告此项损失的70%，计款x.4元，原告查某某所请高出部分，本院不予支持。原审认定查某某投入资金x元，损失x.46元应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、第一百八十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（原名开X郊区人民法院）（2004）郊民初字第X号民事判决。
二、被告上海万盛投资咨询有限公司退还所收原告查某某服务费6000元。
三、被告上海万盛投资咨询有限公司赔偿原告查某某x.4元经济损失。
四、驳回原告查某某的其他诉讼请求。
上列具有给付内容的判决扣除本院已经执行部分后，于本判决生效后十日内履行完毕。
一审案件受理费4760元，由原告查某某承担2380元，被告上海万盛投资咨询有限公司承担2380元；二审案件受理费4760元由原告查某某承担2380元，被告上海万盛投资咨询有限公司承担2380元（一审案件受理费原告已垫付，二审案件受理费被告已垫付，待执行时由双方一并结算）。
再审中原审原告查某某的诉讼请求、事实及理由除与原审起诉意见相同外，还认为上海万盛公司在深圳的分公司未成立的情况下，与查某某所签协议书违反相关法律规定，应为无效协议。
再审中上海万盛公司辩称：收查某某6000元服务费属实，被告与查某某签订的协议书应为有效协议，原告主张协议无效以及依据被告指导进行证券买卖造成15万元的损失没有事实和法律根据，原告的诉讼请求应予驳回。
根据双方起诉及再审中的诉辩意见，本院确认本案的主要争议焦点为：1.上海万盛公司在筹备深圳分公司期间，在深圳以上海万盛公司名义与查某某签订的协议书是否有效2.原告依据被告指导进行证券买卖损失数额是多少，被告应否返还其服务费6000元并赔偿损失x元
原审原告查某某为支持其诉讼请求，原审向本院提交的证据材料有：1.传真函一份，2.上海万盛公司简介一份，3.钻石会员操作准则一份。以此证明上海万盛公司在深圳分公司未成立的情况下，从深圳向查某某发函的行为违反有关规定。4.手机短信一份。以此证明上海万盛公司在双方约定的咨询服务到期后，上海万盛公司继续提供服务。5.证券投资咨询服务协议书一份。以此证明双方以协议形式约定了服务时间、费用，因该协议违反有关规定，应为无效协议。6.汇款收据一份。以此证明查某某将6000元服务款汇给了上海万盛公司深圳分公司。7.股票交割单24份，以此证明查某某根据上海万盛公司深圳分公司指示共投入资金x元。8、苏福马公司资料三份，以此证明上海万盛公司违反有关规定曾经持有苏福马股票。９、对帐单一份，以此证明2004年8月1日原告帐户余额为x.54元，进而证明原告损失为x.46元。
上海万盛公司对查某某提交的证据1、2、3的真实性无异议，但认为与协议是否有效没有关联性。对证据4的真实性无异议。但认为短信是群发的，不能证明双方合同延期的事实。对证据5的真实性无异议，认为合同是有效合同。对证据6无异议，认为服务费是上海万盛公司收到。对证据7的真实性无异议，但认为与查某某要证明的问题没有关联性。对证据8真实性无异议，但认为与原告要证明的内容没有关联性。对证据９认为是时点对帐单，不足以证明查某某投入资金x元，不排除查某某抽走资金的可能。
原审被告上海万盛公司原审向本院提交的证据材料有：①、会员档案表、会员回访记录表、关于为查某某服务过程的说明各一份，以此证明上海万盛公司为查某某只提供咨询服务，不保障收益，不参加分成，上海万盛公司根据当时行情向查某某提出购买股票的建议，在服务期内，查某某情况正常，不存在投诉问题。②、证券投资咨询业务资格证书一份，以此证明中国证券监督管理委员会2004年1月19日向上海万盛公司颁发《证券投资咨询业务资格证书》，上海万盛公司在开展证券投资业务过程中，并不存在违法、违规行为。③、中国证券业执业证书一份，以此证明上海万盛公司与查某某签订《证券投资服务协议书》约定的上海万盛公司指定的证券分析师高文伟，是具有提供协议所涉及证券投资咨询服务资格及能力的。④、执业人员信息备案表一份，以此证明2003年12月1日上海万盛公司聘用证券分析师高文伟，2004年10月15日高文伟申请辞职，调入深圳东方美林证券咨询公司。
查某某对上海万盛公司提交的证据①中的会员档案表的真实性无异议，但认为服务时间比协议约定的时间长，认为回访记录表和关于为查某某服务过程的说明系上海万盛公司的单方行为。对证据②的真实性无异议，但认为上海万盛公司的注册地点在上海，其营业地点也应在上海，而不应该在深圳。对证据③、④有异议，认为不是原件，不能确定其真实性。同时认为高文伟虽在上海万盛公司注册，但一直在深圳执业，其行为违反规定。
原审中本院调取了原告查某某2004年3月25日至2004年7月31日的证券交易明细记录，该证据可以确定查某某2004年3月25日股票市值x元，其间原告查某某投入现金5000元，截止2004年７月底，查某某账户余额为x元。据此计算查某某接受被告指导期间共损失x元。
对本院调取的证据真实性及证明的问题，原被告双方均不持异议。
经审查，合议庭认为：上海万盛公司对查某某提交的证据1、2、3、4、5、6的真实性无异议，予以采信。对证据7，该组证据均为原告交易股票的交割单，不能反映原告持股及交易的详情，且该组证据和本院调取的明细记录不完全一致，本院对该组证据所要证明的事实不予认定。证据对证据8上海万盛公司认为与查某某要证明的内容无关联性，经审查某证据与本案双方纠纷事实无关，不予采信。对证据９,仅能够证明查某某打印该单据时的帐户余额，对该证据本院不予采信。
对上海万盛公司提交的证据①中的会员档案表、证据②因查某某无异议，本院予以采信。证据①中的会员回访记录表，关于为查某某服务过程的说明，因系上海万盛公司单方行为，不予采信。查某某对上海万盛公司提交的证据③、④有异议，认为是复印件。经审查，本院认为，证据③、④能够证明高文伟系上海万盛公司聘用的证券分析师的事实，对此事实本院予以确认。
经审理查某：2004年3月22日，上海万盛公司在筹备深圳分公司期间，在深圳向查某某寄发上海万盛公司公司简介、上海万盛公司深圳分公司会员缴款服务流程及说明各一份。2004年3月25日，上海万盛公司在深圳通过传真形式与查某某签订了一份证券投资咨询服务协议书，约定服务期为三个月。当日，查某某按协议书约定向上海万盛公司深圳分公司汇服务费6000元，查某某在上海万盛公司聘用的证券分析师高文伟所率领研究团队在深圳的指令下买进股票，三个月服务期到期后，上海万盛公司仍为查某某提供投资咨询服务，查某某2004年3月25日股票市值x元，其间原告查某某投入现金5000元，截止2004年七月底，查某某账户余额为x元。据此计算查某某接受被告指导期间共损失x元。查某某诉至本院，要求上海万盛公司返还服务费6000元，赔偿损失x元。
本院认为：根据《中华人民共和国证券法》第一百六十九条之规定：投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。本案上海万盛公司及其聘用的证券分析师高文伟注册地、营业地均在上海市，依照有关规定，上海万盛公司及高文伟只能在上海市从事证券投资咨询业务，上海万盛公司在深圳市筹备深圳分公司期间，在未向中国证监会授权的当地证监会申请，未经中国证监会审批，未颁发业务许可证的情况下，却在深圳市以上海万盛公司深圳分公司名义向查某某开展投资咨询业务，并与查某某签订证券投资咨询服务协议书，上海万盛公司违反了法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定，故与查某某签订的证券投资咨询服务协议书属无效协议，上海万盛公司提出协议有效的主张，依法不能成立，本院不予支持。上海万盛公司应返还查某某服务费6000元。上海万盛公司在深圳市不具备签订合同的主体资格而与查某某签订合同，违反了《中华人民共和国证券法》第一百七十一条第一款第（五）项的规定，上海万盛公司存在过错，致使给查某某造成损失，依据该条第二款之规定，上海万盛公司应当承担相应的赔偿责任。查某某在服务期间内损失x元，考虑查某某的过错及证券市场的风险，本院酌定被告承担原告此项损失的70%，计款x.4元，原告查某某所请高出部分，本院不予支持。原审认定查某某投入资金x元，损失x.46元应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、第一百八十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（原名开X郊区人民法院）（2004）郊民初字第X号民事判决。
二、被告上海万盛投资咨询有限公司退还所收原告查某某服务费6000元。
三、被告上海万盛投资咨询有限公司赔偿原告查某某x.4元经济损失。
四、驳回原告查某某的其他诉讼请求。
上列具有给付内容的判决扣除本院已经执行部分后，于本判决生效后十日内执行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4760元，由原告查某某承担2380元，被告上海万盛投资咨询有限公司承担2380元；二审案件受理费4760元由原告查某某承担2380元，被告上海万盛投资咨询有限公司承担2380元（一审案件受理费原告已垫付，二审案件受理费被告已垫付，待执行时由双方一并结算）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。
审判长朱红杰
审判员孙丽平
审判员付艳宇
二0一0年十月十四日
书记员陈相师
