上诉人（原审被告、反诉原告）南京祥敏工贸有限公司。

委托代理人刘颖，江苏天煦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）无锡华东工业电炉有限公司。

委托代理人李立新，江苏连元律师事务所律师。

上诉人南京祥敏工贸有限公司(以下简称祥敏公司)因与被上诉人无锡华东工业电炉有限公司(以下简称华东公司)承揽合同纠纷一案，不服江苏省无锡市锡山区人民法院（2009）锡法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2010年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人祥敏公司的委托代理人刘颖、被上诉人华东公司的委托代理人李立新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2007年5月31日，华东公司与祥敏公司签订加工定作合同一份，约定由华东公司为祥敏公司定作锌带水平连铸机组X套，总价59万元。双方在合同上盖章，晏庆敏代表祥敏公司在合同上签字。合同第一条质量要求技术标准、供方对质量负责的条件和期限约定为，按供方标准生产，产品包用半年（不包括本身寿命不到半年的易损件或操作不当引起的损坏）。合同第三条结算方式及期限约定为，合同双方签订后预付30%货款，提货再付总价的60%，安装调试结束余款10%一次付清。2007年6月8日，祥敏公司与华东公司又签订了补充协议，对技术资料、安装调试的细节进行了约定，付款期限变更为安装调试结束后，余款5%在供方正常生产后的三个月内一次付清。2008年5月20日，祥敏公司晏庆敏向华东公司出具了安装调试小结，称“设备运营基本正常”。2008年5月27日，祥敏公司向华东公司发出了工作联系函，认为设备无法生产出合格产品，祥敏公司要求华东公司派员调试至验收合格为止。2008年6月6日，华东公司发给祥敏公司传真，要求祥敏公司寻找一位对锌有认识懂工艺的人员，一起协助开炉。2008年8月24日，晏庆敏向华东公司出具欠条，说明设备运行基本正常，结欠华东公司的设备款x元准备月底前付清，如逾期支付，则祥敏公司按每日千分之一支付违约金。2008年8月25日，华东公司开具了金额59万元的增值税专用发票，并交付祥敏公司。

因祥敏公司一直未付清结欠的加工价款x元，华东公司遂于2009年9月诉至原审法院，要求祥敏公司立即支付加工款x元及违约金1万元。祥敏公司辩称，账面上反映结欠华东公司价款x元属实，但是华东公司交付的锌带水平连铸机组不合格，至今不能正式投入生产。华东公司也曾多次派人到祥敏公司进行修理，并请上海专家研究会诊，但始终未能根本解决质量问题。祥敏公司还提出反诉，称为了业务正常开展，祥敏公司只得外购成品锌带进行生产，从2008年1月至11月，祥敏公司向南通鑫祥锌业有限公司购买锌带x公斤，价值x.23元，减去外购锌带的自行生产成本x元及设备折旧费x元，其产生经济损失x元；要求华东公司交付符合质量标准的锌带水平连铸机组，并赔偿经济损失x元。针对祥敏公司提出的反诉，华东公司认为其交付的设备是合格的，合同约定保用期为半年，现祥敏公司使用设备已超过了保用期，请求驳回祥敏公司的反诉请求。

祥敏公司还于2009年10月19日向原审法院提出了质量鉴定申请，但没有提供质量鉴定的标准。华东公司不同意进行质量鉴定，认为设备经晏庆敏确认安装调试合格了，现在已超过半年保用期，不符合鉴定的条件。

另查明，祥敏公司虽认可晏庆敏曾担任其公司总经理职务，负责该设备项目，现晏庆敏仍然是祥敏公司的股东，但称对晏庆敏出具安装调试小结和欠条并不知情。华东公司举证的汇票复印件则表明，祥敏公司印鉴同时使用晏庆敏和法定代表人朱允旺的私章。

再查明，根据祥敏公司提供的2009年6月8日短信内容，上海专家沈旦华乘火车到南京，要求朱允旺接站。2009年6月17日。沈旦华向朱允旺提出了工艺改造方案。2009年7月3日沈旦华致函朱允旺，要求报销差旅费。祥敏公司提供的录音资料表明，2009年8月15日，祥敏公司与华东公司就配料、原料配比等工艺问题进行了讨论，朱允旺认可晏庆敏于2008年5月写给华东公司的调试小结。

上述事实，有加工定作合同、补充协议、安装调试小结、欠条、增值税发票、南京祥敏公司的汇票、报价单、祥敏公司与华东公司、沈旦华往来信函的复印件、谈话录音、设备照片及当事人陈述等在卷佐证。

原审法院认为：华东公司与祥敏公司签订的承揽合同合法有效。华东公司交付的设备经安装调试合格，祥敏公司应给付结欠的价款x元。晏庆敏代表祥敏公司签订了承揽合同，又向华东公司出具了安装调试小结和欠条，华东公司有理由相信晏庆敏有权代表祥敏公司认可设备调试合格，并约定逾期付款违约金。从2008年9月1日起，祥敏公司应承担以价款x元为基数，按每日千分之一计算的违约金。至2009年9月23日华东公司起诉之日止，祥敏公司应负担的违约金已经超过1万元，现华东公司仅主张违约金1万元，应予准许。从2008年5月20日晏庆敏确认设备调试合格起，祥敏公司使用设备已经超过了合同约定的半年保用期，设备状况已经发生了变化，祥敏公司在诉讼中申请产品质量鉴定，不予准许。祥敏公司生产不出合格产品，涉及到原材料、生产工艺、生产设备、操作人员等多种因素，不能仅归咎于生产设备，祥敏公司所举证据不足以证明华东公司认可设备存在质量问题，对祥敏公司辩称的华东公司交付设备不合格，不予采信。对于祥敏公司提出的反诉请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条之规定，判决：一、祥敏公司应于判决生效后三日内给付华东公司价款x元和违约金x元，合计x元；二、驳回祥敏公司的反诉请求。案件受理费800元减半收取400元，反诉案件受理费5520元减半收取2760元，均由祥敏公司负担。

祥敏公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、华东公司生产的锌带水平连铸机组存在质量问题，且至今没有调试完毕，故华东公司未完全履行合同义务，违约在先。2、晏庆敏无权以个人名义承诺，其写的调试小结和欠条不能代表祥敏公司的意思表示，不构成表见代理。3、原审法院未对涉案锌带水平连铸机组的质量进行鉴定，是偏袒华东公司，要求二审期间对该机组质量进行鉴定。4、原审判决使用祥敏公司的证据时断章取义，采用了谈话录音的一部分却遗漏了另一部分。请求撤销原判，发回重审或改判，并由华东公司承担全部诉讼费用。

被上诉人华东公司答辩称：其提供的设备经过安装调试，并经祥敏公司确认是合格产品，且祥敏公司已实际使用该设备达1年。祥敏公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，祥敏公司认为其一审中提供的录音资料表明，朱允旺只是认可调试小结是晏庆敏所写，但未认可调试小结的内容，原审判决的表述有误。同时认为，华东公司曾对涉案锌带水平连铸机组提出两套解决该案，该机组出现质量问题时，并未超过半年的保用期，但祥敏公司未提供相应证据。

华东公司则认为，其一审庭审中就对祥敏公司提供的信函复印件的真实性未予确认（该部分证据主要涉及沈旦华与祥敏公司就设备的工艺改造等问题进行磋商的情况）；对祥敏公司提供的录音资料，因无法听清，同时也不能证明是朱允旺、华东公司顾军等人的谈话，同样无法确认其真实性，原审判决的相关表述有误。但华东公司未申请对录音资料进行鉴定。

上述事实有一、二审庭审笔录在卷佐证。

因祥敏公司提供的信函系复印件，且另一方当事人华东公司不予认可，不应作为有效证据。二审查明的其他事实与一审查明事实相同，双方当事人亦无异议，本院予以确认。

本院认为：华东公司与祥敏公司签订的承揽合同合法有效，双方均应按约履行自己的义务。华东公司应当交付设备并调试合格，祥敏公司亦应如期全额付款。因晏庆敏是祥敏公司总经理，负责涉案设备的业务，并代表祥敏公司与华东公司订立合同，故晏庆敏在履行本案合同过程中所作行为应当视为代表祥敏公司。晏庆敏于2008年4月20日向华东公司出具安装调试小结，说明设备运行基本正常，后又于2008年8月24日向华东公司出具内容为“设备运行基本正常，结欠华东公司设备款x元准备月底前付清，如逾期支付，则按每日千分之一支付违约金”的欠条，证明祥敏公司认可华东公司交付的设备已调试合格并运行正常，并愿意承担未在2008年8月31日前付清设备余款x元的逾期付款违约金。因华东公司主张的违约金1万元未超过祥敏公司应负担的违约金数额，应予以支持。祥敏公司虽称华东公司生产的设备存在质量问题，至今未调试完毕，要求进行产品质量鉴定，但鉴于以下情况：1、晏庆敏先后出具了安装调试小结和欠条，均确认设备已调试合格，没有必要再进行鉴定；2、双方订立的合同有“产品包用半年（不包括本身寿命不到半年的易损件或操作不当引起的损坏）”的约定内容，从2008年5月20日晏庆敏第一次确认设备调试合格起，已经远远超过了合同约定的半年保用期，现在的设备状况不能反映保用期内设备的真实状况，进行鉴定已缺乏必要的条件；3、祥敏公司所举证据尚不足以推翻晏庆敏出具的书证，证明其无法生产出合格产品的唯一原因就是华东公司所供设备存在质量问题。故本院对祥敏公司辩称华东公司交付的设备有质量问题，及申请进行质量鉴定的请求，均不予支持。

综上，祥敏公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5920元，由祥敏公司负担。

本判决为终审判决。

审判长徐冰

代理审判员华栋

代理审判员牛兆祥

二○一○年三月十五日

书记员陆嘉琛