上诉人（原审被告）新乡市林鹤乳业有限公司（其前身为三鹿集团（新乡）乳业有限公司），住所地：新乡市原阳县原阳工业区X路X号。

法定代表人崔某某，总经理。

被上诉人（原审原告）新乡市天丰钢板开发有限公司，住所地：新乡市X路三里桥。

法定代表人李某某，董事长。

上诉人新乡市林鹤乳业有限公司（以下简称林鹤公司）因与被上诉人新乡市天丰钢板开发有限公司（以下简称天丰公司）承揽合同纠纷一案，不服牧野区人民法院（2009）牧民二初字第X号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理本案，现本案已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年6月，天丰公司与三鹿集团（新乡）乳业有限公司（以下简称三鹿新乡公司）签订一份“钢结构及围护系统加工、制作、安装合同”，约定天丰公司承建三鹿新乡公司的年产12.5万吨液态奶生产线钢结构工程，合同暂定价为793万元，根据清单单价双方确认发生工程量据实决算，以双方确认的决算经有资质的审计部门审计后数额作为最终工程造价。工程款支付：合同签订后三日内发包方应支付合同总价30%的预付款（237.9万元），承包方开始钢结构制作；工程钢梁、钢柱进场安装三日内，发包方支付合同总价的30%作为工程进度款（237.9万元），承包方开始钢梁、钢柱的安装；围护材料进场安装三日内，发包方支付合同总价20%作为工程进度款（158.6万元），承包方开始围护材料的安装；整体竣工通知发出后七天内，发包方支付合同总价的17%（134.81万元）；余款3%（23.79万元）作为质保金，质保期一年，待质保期满后七日内付清。验收与结算：发包方应根据最终确认的竣工结算报告在七日内向承包方支付工程竣工结算价款，保留3%的质保金，质保期一年，从竣工验收之日起计算。发包方违约责任：不按合同规定拨付工程进度款，按应付金额的日万分之五支付违约金；工程经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，按总造价的日万分之十支付违约金。2007年11月15日，双方又签订一份“钢结构及围护系统加工、制作、安装合同”，约定天丰公司承建对方的锅炉房钢结构工程，合同暂定价17万元，工程竣工后据实决算，以双方认可的审计部门认可的工程量决算，决算数额作为最终工程造价。工程款支付：合同签订后三日内，发包方支付合同总价30%（5.1万元）的预付款，承包方开始钢构制作；工程钢梁、钢柱进场开始吊装时三日内，发包方支付工程总价的30%（5.1万元）作为进度款，承包方开始钢梁、钢柱的安装；围护材料进场开始安装三日内，发包方支付合同总价的30%（5.1万元）作为进度款，承包方开始围护材料的安装；整体竣工通知发出七天内，发包方支付合同总价的10%，计1.7万元。验收与决算：发包方应根据确认的竣工决算报告在七日内向承包方支付工程竣工结算价款。发包方违约责任：不按合同规定拨付工程进度款，按应付金额的日万分之五支付违约金；工程经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，按总造价的日万分之十支付违约金。上述两份合同签订后，双方即开始履行。工程施工完毕后，天丰公司于2007年12月18日提交生产线钢结构工程竣工报告，河南华泽工程管理有限公司原阳监理部同日在报告单上签署意见，称“符合设计及规范要求，同意验收”。经2008年9月4日决算，生产线钢结构工程造价x元，锅炉房钢结构工程造价x元，共计x元。2008年11月27日，天丰公司财务部门给林鹤公司出具一份“证明”，载明，由于决算中未能体现优惠让利x元，经双方协商，决定在支付工程款时予以扣除。三鹿新乡公司于2007年6月29日至2008年1月8日间，共向天丰公司支付工程款x元。2008年11月21日，又向天丰公司付款x元，共计付款x元。另查明，三鹿新乡公司于2008年10月28日经工商部门核准更名为新乡市林鹤乳业有限公司（即本案原审被告名称）。

原审法院认为：依法成立的合同受法律保护，并对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行义务或行使权利。本案中，双方签订的两份“钢结构及围护系统加工、制作、安装合同”后，天丰公司即开始履行，林鹤公司起初也能按期支付工程进度款，但在两工程竣工结算定案后，林鹤公司未能按约支付，构成违约。林鹤公司称工程未进行验收，因而不构成违约的意见，因工程监理部门已在竣工报告单上签署肯定意见及双方已对工程进行了最终决算，故对该意见不予采纳。天丰公司财务部门出具的“证明”，能证明双方曾达成让利x元的意见，因此所欠工程款应认定为x元，天丰公司要求林鹤公司支付所欠工程款x元，予以支持x元。天丰公司主张林鹤公司支付违约金，根据双方合同约定：“工程经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，按总造价的日万分之十支付违约金”，因林鹤公司提出约定违约金过高要求予以酌减，因此调整违约金以尚欠款项为基数，按日万分之五，自2008年9月12日（结算定案后七日）算至本判决确定的给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、新乡市林鹤乳业有限公司于本判决生效后十日内，付给新乡天丰钢板开发有限公司工程款x元；二、新乡市林鹤乳业有限公司应一并付给新乡天丰钢板开发有限公司违约金（以x元为基数，按日万分之五，自2008年9月12日算至本判决确定的给付之日）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，财产保全费5000元，共计x元，由新乡市林鹤乳业有限公司承担x元，新乡天丰钢板开发有限公司承担700元。

上诉人林鹤公司不服原审判决，向本院上诉称：一、按照双方合同约定，被上诉人天丰公司在完成钢结构工程，向上诉人发出整体竣工通知后，上诉人才在五日内开始组织监理方与被上诉人进行工程验收，但至今被上诉人天丰公司没有向上诉人发出过整体竣工通知，工程至今没有进行验收，上诉人不存在延迟支付工程款的违约行为。二、原审判决认定上诉人在两工程竣工结算定案后七日即2008年9月12日起算违约金错误。众所周知，2008年9月11日，轰动全国的“三鹿事件”暴发，上诉人的资产被冻结，无法支付被上诉人货款，构成法律上的不可抗力，故上诉人不存在违约，不应当支付违约金。三、根据被上诉人天丰公司诉称，被上诉人在2007年年底即完成了全部工程，但直到2008年9月4日才与上诉人进行结算，使上诉人投入近800万元的工程不能投入使用，给上诉人造成巨大损失。

被上诉人天丰公司在收到原审判决后曾提起上诉，但未在收到本院向其送达的交纳上诉费通知后7日内缴纳上诉费用，故应视为天丰公司撤回上诉，对上诉人林鹤公司的上诉天丰公司答辩称：一、上诉人林鹤公司延期支付工程款，按照双方合同约定，应当承担违约责任。2007年12月18日，被上诉人向上诉人林鹤公司及监理方递交了《工程竣工报告单》和《竣工报告》，要求被上诉人林鹤公司及监理方对工程进行竣工验收，但上诉人拒不验收，监理方只得单方对工程进行验收，并于2007年12月25日向被上诉人出具了工程交工验收证书。按照合同约定上诉人应当于该日向被上诉人支付合同造价的17%。二、上诉人主张的“三鹿事件”发生在2008年9月份，而上诉人应当在2007年支付被上诉人工程款，故该事件与上诉人迟延履行付款义务不能形成因果关系。三、工程至2008年9月4日决算是由于上诉人的原因造成的，对方的损失应由上诉人承担。

本院二审查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为：2007年6月、2007年11月15日上诉人林鹤公司的前身三鹿新乡公司与被上诉人天丰公司签订的两份《钢结构及维护系统加工、制作、安装合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，受法律保护，双方均应按照约定履行合同。上诉人林鹤公司上诉称被上诉人天丰公司没有按照合同约定履行通知上诉人林鹤公司进行工程整体验收的义务，导致工程至今未进行验收，其公司不存在延迟支付工程款的情况。被上诉人天丰公司不能提交证据证明曾在2007年12月18日通知到上诉人进行工程竣工验收，上诉人对此亦不予认可，且天丰公司提交的2007年12月的《工程交工验收证书》上只有监理单位以及施工单位的签章，没有建设单位的签章，故本案被上诉人天丰公司不能证明工程在2007年12月份进行了整体竣工验收。但是，上诉人与被上诉人对2008年9月4日工程进行竣工决算均无异议，根据双方2007年6月合同第十二条第一款第（六）项，2007年11月15日合同第十二条第一款第（七）项之规定，工程验收合格后，承包方与发包方进行工程结算。从上述约定可以看出，双方最迟在2008年9月4日已经进行了工程竣工验收。根据双方2007年6月合同第十二条第一款第（七）项之规定，2007年11月15日合同第十二条第一款第（八）项之规定，发包方应当根据最终确认的竣工结算报告在七日内向承包方支付工程竣工结算价款。从上述约定可以看出，上诉人应当最迟在2008年9月12日支付被上诉人工程竣工结算价款，原审法院依据当事人双方的竣工结算日期判定上诉人应当支付下欠的工程款并无不当。但依据双方2007年6月合同第十二条第一款第（七）项约定，应当保留3%的质保金，质保期为一年，从竣工验收之日起起算，待质保期满后七日内付清，即上诉人最迟应当在2009年9月12日支付被上诉人质保金。综上，上诉人林鹤公司上诉主张工程未进行整体竣工验收，其不存在延迟支付工程款情况的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人林鹤公司上诉称2008年9月11日“三鹿事件”暴发，造成其公司资产被冻结，构成法律上的不可抗力，不应当承担违约责任。因“三鹿事件”系其公司经营行为所致，该理由构不成法律上的不可抗力，其后果不应当由被上诉人天丰公司承担。故上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。上诉人林鹤公司上诉称因被上诉人天丰公司的原因致使本案所涉工程迟迟不能投入使用，给其公司造成损失。因本案上诉人在原审时没有提起反诉，故对该主张本院不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决部分不妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、维持牧野区人民法院（2009）牧民二初字第X号民事判决书第一项；

二、变更牧野区人民法院（2009）牧民二初字第X号民事判决书第二项为：新乡市林鹤乳业有限公司应一并付给新乡天丰钢板开发有限公司违约金（以x元为基数，按日万分之五，自2008年9月12日算至本判决确定的给付之日；以x元为基数，按日万分之五，自2009年9月12日算至本判决确定的给付之日。）

一审案件受理费x元，财产保全费5000元，共计x元，由新乡市林鹤乳业有限公司承担x元，新乡天丰钢板开发有限公司承担700元。二审案件受理费x元，由新乡市林鹤乳业有限公司承担x元，由新乡天丰钢板开发有限公司承担420元（上诉人新乡市林鹤乳业有限公司预交的二审案件受理费余额部分不再退还，待执行时一并结清）。

本判决为终审判决。

审判长张磊

审判员赵霞

代审判员杜丹丹

二○一○年十月九日

书记员韩国华