上诉人（原审被告）：新乡市豫北大厦，住所地新乡市X路X号。
法定代表人：闫某某，总经理。
委托代理人：董某某，该大厦职员。
委托代理人：陈新，河南智泰（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：新乡市青鸟供销公司，住所地：新乡市豫北宾馆东楼。
法定代表人：郭某某，经理。
委托代理人：刘军谊，河南百苑（略）事务所（略）。
原审被告：河南大昌化工有限公司，住所地：新乡市X路X号。
法定代表人：彭某某，经理。
委托代理人：田某某，该公司职员。
上诉人新乡市豫北大厦（以下简称豫北大厦）与被上诉人新乡市青鸟供销公司（以下简称青鸟公司）及原审被告河南大昌化工有限公司（以下简称大昌公司）联营合同纠纷一案，青鸟公司于2007年10月31日向新乡市红旗区人民法院提起诉讼。新乡市红旗区人民法院于2008年4月8日作出（2008）红民二初字第X号民事判决，豫北大厦不服，向本院提起上诉。本院于2008年10月20日作出（2008）新中民二终字第X号民事裁定，以事实不清，程序不当为由，发回重审。新乡市红旗区人民法院于2009年6月22日作出（2009）红民二初字第X号民事判决，青鸟公司及豫北大厦均不服，再次提起上诉。本院于2010年3月8日作出（2010）新中民三终字第X号民事裁定，以事实不清为由再次发回重审。新乡市红旗区人民法院又于2010年7月22日作出（2010）红民二初字第X号民事判决，豫北大厦不服，再次向本院提起上诉。本院于2010年9月10日立案受理后，依法组成合议庭。2010年9月25日，依法传唤三方当事人进行了询问，上诉人豫北大厦的委托代理人董某某、陈新，被上诉人青鸟公司的法定代表人郭某某及其委托代理人刘军谊，原审被告大昌公司的委托代理人田某某等到庭接受质询。本案现已审理终结。
原审查明：青鸟公司与大昌公司原为联营关系。1999年6月8日，双方签订《谅解备忘录》，商定1998年12月31日终止联营关系。在联营期间，青鸟公司分期投入的30万元由大昌公司分期偿还。2000年5月12日，双方签订《还款协议》，约定该投资款于1999年间已还10万元，余款20万元，大昌公司于2000年底偿还5万元，未还部分按年利率10%计息。2001年12月28日，双方签订《补充协议》约定，2001年已还2万元，余款18万元于2003年底全部还完，利息按年利率10%计算。后经青鸟公司多次催要，大昌公司至今未还。另查，豫北大厦于1997年1月3日，将其投资所属的大昌公司承包给彭某某经营，并收取承包费。大昌公司于2002年被河南省工商行政管理局吊销企业法人营业执照，豫北大厦接收了大昌公司的全部资产，对其债权债务未进行清算。
原审法院认为：青鸟公司与大昌公司原为联营关系，双方于1999年6月8日签订了《谅解备忘录》解除了联营关系，解除关系后，双方约定大昌公司分批偿还青鸟公司投资款30万元及利息，该约定即是双方对解除联营后的遗留问题的解决方案，也是双方对自己权利处分的真实意思表示，并没有违背法律规定和侵害他人利益，因此该约定是合法有效的，双方均应遵照执行。豫北大厦作为大昌公司的投资开办单位，在大昌公司经营期间，将大昌公司承包给了彭某某经营并收取了承包费用，在大昌公司被吊销企业法人营业执照后，接收了大昌公司的全部资产，但对大昌公司未及时组织清算，因此导致青鸟公司的债权长期得不到清偿，由此给青鸟公司造成的损失，豫北大厦应承担未尽清算责任的赔偿责任，故对青鸟公司的诉讼请求予以支持。对于豫北大厦关于青鸟公司与大昌公司系联营关系，青鸟公司应承担大昌公司亏损责任的辩解，因与双方约定不符，不予采信。鉴于豫北大厦接收了大昌公司的全部资产，因此大昌公司所欠债务应由豫北大厦承担。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十七条、第八十四条、第一百零八条的规定，作出如下判决：豫北大厦在判决生效后10日内偿还所欠青鸟公司的18万元及利息（利息以18万元为基数，自2001年12月28日起至付清之日止，按年利率10%计算）；案件受理费4000元，由大昌公司和豫北大厦共同负担。
宣判后，豫北大厦不服，向本院提起上诉称：1、豫北大厦没有收取大昌公司的承包费，所收取的1万元，是大昌公司在经营期间应支付的场地占用费，是大昌公司经营期间必要的成本支出。原审判决认定该1万元为承包费与事实不符。即便是承包费，也应当是在收取承包费的范围内承担责任，原审判决豫北大厦承担全部责任是错误的。2、豫北大厦没有接收大昌公司的全部资产。在大昌公司被吊销营业执照后，豫北大厦作为其股东之一，为防止大昌公司的资产流失和损坏，只是将大昌公司的资产妥善保管起来，不是直接收为已有。原审判决认定豫北大厦“接收了大昌公司的全部资产”与事实不符。3、联营协议约定，青鸟公司应投资30万元，但从青鸟公司提供的有效证据证明，其实际投资仅有10万元。4、青鸟公司与大昌公司系联营合同关系，根据联营合同约定“盈利亏损按5：5比例分担”的原则，青鸟公司应当承担大昌公司在联营期间的亏损，这并非“与双方的约定不符”，但原审判决对该事实不予认定，违背了联营合同和法律规定的基本原则，也损害了豫北大厦利益和国家利益。另外，彭某某代表大昌公司与青鸟公司签订《谅解备忘录》、《还款协议》及《补充协议》，所约定偿还青鸟公司投资款的内容，并非大昌公司的真实意思表示，同样违反了这一基本原则，是损害豫北大厦利益和国家利益的行为。5、大昌公司系由豫北大厦占有60%的股份、香港富昌实业公司占有40%股份的企业。现香港富昌实业公司已于1997年前，与豫北大厦失去了联系，香港富昌实业公司早已被注销。大昌公司现在的实际股东只有豫北大厦一家，但不影响大昌公司作为独立的企业法人、独立承担民事责任的资格。在大昌公司被吊销企业法人营业执照，已实际停止经营多年的情况下，豫北大厦应当承担的是清算责任。原审判决豫北大厦直接承担还款责任，与最高人民法院的相关司法解释精神不符。6、综上所述，原审判决没有查明案件客观事实，适用法律错误，请求撤销原判，另行改判。
被上诉人青鸟公司辩称：1、青鸟公司与大昌公司原为联营合同关系，双方于1999年6月8日签订了《谅解备忘录》后，已解除了联营合同关系。此后双方已实际变成了债权债务关系。2、原审法院“红民初字第X号民事判决”系生效裁判，其证明力高于一般书证，该判决证明豫北大厦收取承包费的客观事实。3、豫北大厦举证证明，其接收了大昌公司的全部资产，且未对大昌公司组织清算，原审判决认定该事实的证据充分。4、有《谅解备忘录》、《还款协议》和《补充协议》为证，足以证明青鸟公司已足额支付大昌公司30万元投资款的事实。5、鉴于豫北大厦已收取了大昌公司的承包费，已接收了大昌公司的全部资产，在大昌公司被吊销营业执照，已实际停止经营多年的情况下，未对大昌公司财产进行清算的事实，原审判决豫北大厦承担全部赔偿责任，符合法律规定。6、综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，豫北大厦上诉理由不能成立。请求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：1、1997年12月15日，青鸟公司与大昌公司签订《联营协议书》约定：（1）、双方共同生产经营项目为“思蔓”营养洗发露；（2）、大昌公司已投资30万元，青鸟公司同意再投资30万元；（3）、对联营项目的盈亏，双方均按5：5分担。上述协议签订后，青鸟公司分批向大昌公司支付投资款30万元；2、1999年6月8日，青鸟公司与大昌公司签订《谅解备忘录》，确定：（1）、由于市场变化，联营项目未达预期效果，双方决定至1998年12月31日终止联营协议；（2）、1998年度经营“思蔓”营养洗发露的利润，按联营协议约定的5：5分担，以年报表为准；（3）、青鸟公司投入30万元联营资金，由大昌公司分期偿还。前期10万元已付青鸟公司，未还部分，按年利率10%计息，至2000年4月底结清。该《谅解备忘录》签订后，大昌公司未能按照约定的义务履行。3、2000年5月12日，青鸟公司与大昌公司签订《还款协议》约定：（1）、双方在1999年6月8日签订的《谅解备忘录》中商定，大昌公司分批偿还青鸟公司的投资款30万元，已还10万元，因大昌公司出现意外事故，未能兑现。所余20万元，大昌公司在2000年底还5万元，2001年底偿还15万元；（2）、未还部分按年利率10%计息。该《还款协议》签订后，大昌公司仅在2001年间还款2万元。4、2001年12月28日，青鸟公司与大昌公司再次签订《补充协议》约定：（1）、大昌公司所欠青鸟公司18万元，在2003年底前全部还清；（2）、利息按年利率10%计算。《补充协议》签订后，大昌公司仍未按照约定偿还所余18万元款项。5、2006年6月8日，青鸟公司的法定代表人郭某某以个人名义，向原审法院提起诉讼，请求大昌公司和豫北大厦偿还上述欠款。原审法院以郭某某个人主张该债权，主体不适格为由，判决驳回了郭某某的诉讼请求。郭某某不服，向本院提起上诉，本院以青鸟公司虽被吊销企业法人营业执照，但诉讼主体资格仍存在为由，判决驳回上诉、维持原判。6、大昌公司成立于1994年9月，系由豫北大厦和香港富昌实业公司共同投资开办的，具有独立法人资格的企业。其中，豫北大厦所占股份为60%，香港富昌实业公司所占股份为40%。1997年间，豫北大厦与香港富昌实业公司已失去了联系。7、1997年1月，豫北大厦与彭某某签订《承包经营合同书》，约定，由彭某某承包大昌公司，承包期为5年，约定的承包金第一年（1997年）为零，第二年（1998年）为1万元。1998年9月4日，大昌公司向豫北大厦付款5000元，在转帐支票存根中未标明付款的用途。1998年12月21日，大昌公司向豫北大厦付款5000元，在转帐支票存根中标明的付款用途为“场地租赁费”。两次付款共计1万元。8、2002年12月间，大昌公司因未参加年检，被河南省工商行政管理局吊销了企业法人营业执照。此前，大昌公司已实际停止了经营。豫北大厦接管了大昌公司的全部资产。庭审中，豫北大厦向法院提交了大昌公司的“现有设备清单（在用设备）”，落款日期为2008年10月23日。
经审理本院认为：（一）、案件性质：青鸟公司与大昌公司签订的《联营协议书》约定了联营的项目、双方的投资比例、亏损的分担等内容，且双方也是按照约定履行的义务，符合联营合同的主要特征，双方应是联营合同关系。虽然双方签订了《谅解备忘录》后，终止了联营合同的履行，但签订《谅解备忘录》的目的，是解决联营合同终止后的遗留问题，联营合同是双方的基础法律关系，是以后签订《谅解备忘录》、《还款协议》及《补充协议》的前提，因此，本案应为联营合同纠纷。原审法院定欠款纠纷不妥。
（二）、合同效力：1、青鸟公司与大昌公司签订的《联营协议书》、《谅解备忘录》、《还款协议》及《补充协议》，均为双方的真实意思表示，其内容不违反国家法律的禁止性规定，均合法有效。协议双方均应严格按照约定履行义务。2、彭某某代表大昌公司与青鸟公司签订《谅解备忘录》，决定偿还青鸟公司的投资款，且在以后两年的时间内又签订了《还款协议》和《补充协议》，均表达了同样的意愿，说明大昌公司并未受到青鸟公司及他人的胁迫和欺骗。因此，豫北大厦上诉称，签订《谅解备忘录》“并非大昌公司的真实意思表示”，缺乏证据支持，本院不予采信。3、至于《谅解备忘录》的内容是否违背联营合同“盈利亏损按5：5比例分担”的原则问题：首先，因《联营协议书》规定的比例分担原则，并非法律规定禁止改变的原则，根据《合同法》的规定，青鸟公司与大昌公司经协商一致，可以变更这一原则。其次，这种变更，对当时的双方来讲，均认为是公平的。如果认为不公平，任何一方均可在法律规定的期限内，向法院和仲裁机构申请变更或撤销，但在未变更或撤销前，该条款仍对双方具有法律约束力。其三，青鸟公司与大昌公司的联营，是松散性联营，双方并未成立联营体。双方联营的项目是“思蔓”营养洗发露，该联营项目的亏损与大昌公司的亏损不是同一概念。豫北大厦所提交的大昌公司1998年间《资产负债表》，并不能证明双方联营项目的亏损，也不能依据该《资产负债表》，要求青鸟公司承担联营亏损的责任。
（三）、责任划分：1、大昌公司不能按照《谅解备忘录》、《还款协议》及《补充协议》的规定偿还青鸟公司投资款，属违约行为，应当承担支付18万元及约定利息的违约责任，也应当对本案纠纷承担全部责任。2、鉴于大昌公司早在2002年间就被吊销了企业法人营业执照，且已停止经营多年，全部财产已被豫北大厦接收，不具有偿还欠款能力，青鸟公司要求大昌公司承担还款及利息的请求，已无实际意义，本院不再予以支持。豫北大厦应在接收大昌公司财产的范围内，对大昌公司所欠青鸟公司的18万元及相应的利息承担偿还责任。另外，因豫北大厦作为控股股东，在大昌公司被吊销企业法人营业执照，已停止经营多年的情况下，不与大昌公司的另一股东---香港富昌实业公司协调召开董某会，尽快成立清算组，对大昌公司进行清算，对造成本案纠纷，应当承担相应的责任。3、企业法人应以企业所有的财产承担民事责任，这是《民法通则》及《公司法》规定的基本原则。大昌公司是由豫北大厦和香港富昌实业公司共同投资开办的，具备独立法人资格，并领取了企业法人营业执照的有限责任公司，应当以其所有的财产偿还所欠青鸟公司的债务。原审判决由豫北大厦直接偿还青鸟公司的欠款，与这一规定不符，应当予以更正。4、大昌公司系豫北大厦和香港富昌实业公司共同投资开办的有限公司，虽然香港富昌实业公司现在的情况不明，但并无充分的证据证明该公司已被注销，其仍为大昌公司的股东。根据公司法的规定，大昌公司的清算应当由股东组成清算组进行。仅由豫北大厦一方对大昌公司进行清算，与公司法的规定不符。因此，豫北大厦认为，其应承担清算责任，本院不予支持。5、豫北大厦虽然接管了大昌公司的全部资产，但这些资产的所有权仍归大昌公司，所有权不可能因豫北大厦的占有和控制而发生转移，这里的“接管”和“接收”并无区别。因此，豫北大厦上诉称“并未占为已有”，并不能否定其接收的事实。另，豫北大厦提交的“现有设备清单”，做为其接管大昌公司财产的证据，已得到大昌公司的认可，应当认定，不应以大昌公司的法定代表人彭某某是否签字为依据。6、有《谅解备忘录》、《还款协议》及《补充协议》为证，足以证明青鸟公司已支付大昌公司投资款30万元的事实。豫北大厦上诉称青鸟公司仅支付大昌公司10万元，与事实不符，本院不予采信。
综上所述，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第四十八条、第八十四条，第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第三条的规定，判决如下：
一、撤销新乡市红旗区人民法院（2010）红民二初字第X号判决。
二、新乡市豫北大厦于本判决生效后十日内，在接收河南大昌化工有限公司的财产范围内（以豫北大厦提交的2008年10月23日的现有设备清单为依据，但不限于该部分资产）支付新乡市青鸟供销公司欠款18万元及相应利息（以18万元为基数，自2001年12月28日起，按年利率10%计算至18万元全部还清之日）。
三、驳回新乡市青鸟供销公司的其它诉讼请求。
一审案件案件费4000元，二审案件受理费3900元，均由新乡市豫北大厦负担。
本判决为终审判决。
审判长侯贵枝
审判员黄某文
审判员冯卓群
二O一O年十月二十一日
书记员刘佳
