上诉人（原审被告）杨某甲，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人张安毅，河南金学苑（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）杨某乙，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人康建乔，巩义市法律援助中心（略）。
原审被告杨某丙，男，X年X月X日出生，汉族。
上诉人杨某甲因与被上诉人杨某乙及原审被告杨某丙雇员受害赔偿纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2009)巩民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨某甲及其委托代理人张安毅，被上诉人杨某乙及其委托代理人康建乔、原审被告杨某丙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月16日，被告杨某甲将自家住房的拆旧建新工程交给被告杨某丙施工，被告杨某丙以建筑队负责人的名义同被告杨某甲于当天签订了施工合同一份，合同主要约定：1、被告杨某甲负责所有原料的购进，施工期间不得以任何理由耽误工程进度；2、被告杨某丙负责旧房拆除和新房建设期间的安全和质量以及人员管理；3、在旧房拆除、新房主体完工之后，被告杨某甲应付给被告杨某丙70％的工程款；4、工程施工期间，被告杨某甲对所有工伤事故均不承担任何责任；5、工人工资按大工每人每天60元，小工每人每天50元，到时由被告杨某丙发给工人。合同签订后，被告杨某丙即组织包括原告在内的数人开始施工。2009年6月19日，当工程进行到拆除院墙阶段时，墙体突然倒塌，原告因躲避不及被砸伤，后于当天被送往巩义市人民医院住院治疗，该院诊断原告的伤情为：1．左尺桡骨骨折；2．右胫腓骨开放性粉碎性骨折；3．蛛网膜下腔出血；4．头皮下血肿；5．多处皮肤挫伤；6．左第7肋骨陈旧性骨折。原告于2009年7月10日出院，共住院治疗22天，花去医疗费x.50元。医院另收取出诊费230元。2O09年12月21日，法院依据原告的申请委托郑州衡星法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，该所于2009年12月26日作出郑衡司鉴所[2009]临鉴字第X号司法鉴定书，鉴定结论为：原告的伤残等级为七级。原告支付鉴定费800元。原告系农村居民，无固定收入，参照上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资9534元／年的标准计算，原告的误工费计算至定残日前一天即2009年12月25日为5145.75元(9534元／年÷365天×197天)。原告住院期间的伙食补助费为660元（30元／天×22天），营养费为220元（10元／天×22天）。根据郑州衡星法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论，参照河南省上一年度农村居民人均纯收入4454元／年的标准，原告的残疾赔偿金为x元（4454元／年×20年×40％）。根据原告提供的交通费票据及其治疗过程中交通费实际支出情况，原告住院期间的交通费酌定为272元。以上各项损失共计x.25元。同时查明：1、被告杨某丙不具备从事建筑活动的相应资质；2、事故发生后，被告杨某甲共支出费用x元。
原审法院认为，被告杨某甲将自家住房的拆旧建新工程交给被告杨某丙施工，并与之签订了施工合同，综合分析合同约定的内容，应认定双方成立了承揽关系。被告杨某丙承揽该工程后，组织包括原告在内的数人进行施工，从被告杨某丙在施工过程中所处的地位及施工人员工资发放的方式等方面分析，应认定被告杨某丙与原告之间成立了雇佣关系。《最高人民法院》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。该解释第十一条第一款规定：“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…...”本案中，原告受雇于被告杨某丙在为被告杨某甲拆除房屋的过程中，原告被倒塌的院墙砸伤，被告杨某丙作为雇主，应当对原告遭受的人身损害承担赔偿责任。被告杨某甲将该工程交给无相应资质和安全生产条件的被告杨某丙施工，被告杨某甲存在选任过失，应当对原告遭受的人身损害承担补充赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任”。本案原告作为完全民事行为能力人，因其对自身的安全未尽到注意义务，致使其被倒塌的院墙砸伤，原告对自身损害的发生也有过错，应适当减轻被告的赔偿责任。综合分析原、被告的过错程度，本院酌定被告对原告遭受的损害应承担90％的赔偿责任。即被告杨某丙应赔偿原告各项经济损失x.33元(x.25元×90％)。扣除被告杨某甲已支付的x元，被告杨某丙应再赔偿原告x.33元。本次事故导致原告身体受损并构成七级伤残，给原告的精神造成严重损害，故原告诉请被告赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定。综合分析被告的过错程度、侵权行为给原告造成的损害结果及巩义市平均生活水平等因素，原告诉请被告赔偿精神损害抚慰金5000元适当，法院予以支持。原告诉请被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费损失共计x.10元，数额过高，对高出部分法院不予支持，且原告应承担相应的诉讼费用。原告诉请二被告承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，法院亦不予支持。二被告辩称本案涉及损害事故是由于原告不听劝告，违章作业造成，应由原告承担全部责任，因二被告提供的相关证据不足以证明其主张的事实，故法院对此辩称理由不予采纳。被告杨某丙提出其与原告之间不存在雇佣关系的辩解，与法院查明的事实不符，法院亦不予采纳，因被告杨某丙和原告之间是否存在“干活期间要注意自身安全，出事故由自己负责”的约定内容，原告未予认可，被告杨某丙对此也未提供相关证据予以证明，同时该约定也违反了相关法律规定，属无效约定，故被告杨某丙以此作为免除其赔偿责任的辩解理由不能成立。被告杨某甲和被告杨某丙在施工合同中约定的“施工期间发生的安全事故，被告杨某甲不承担任何责任”的内容，对原告不具有约束力，被告杨某甲以此作为免除其对原告应承担损害赔偿责任的辩解理由亦不能成立，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告杨某丙于本判决之日起十日内赔偿原告杨某乙医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金，交通费、鉴定费损失共计四万五千二百七十七元三角三分，赔偿精神损害抚慰金五千元，以上损失共计五万零二百七十七元三角三分，被告杨某甲承担补充赔偿责任；二、驳回原告杨某乙的其他诉讼请求。如果被告杨某丙、杨某甲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一千三百七十元，由原告杨某乙负担三百一十四元，由被告杨某丙、杨某甲负担一千零五十六元。
宣判后，杨某甲不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，其在施工前已经向施工方明确了施工期间的事故责任承担问题，并签订书面协议，且其已经向被上诉人杨某乙支付了相关费用x元；鉴定结论程序违法；原审认定的医疗费用数额不当。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人杨某乙辩称原审判决认定事实清楚，实体处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告杨某丙辩称，其不是雇主，当时工人选其当负责人，工资都一样。事故因被上诉人杨某乙扒墙导致，应当由其自己负责。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，原审法院依法委托鉴定机构作出的鉴定结论在程序上并无不当之处，应予采信。上诉人杨某甲上诉称鉴定结论程序违法的请求，因其未能提供证据证明其主张，且又未提出重新鉴定申请，故上诉人杨某甲的该上诉请求不能成立，本院不予支持。被上诉人杨某乙原审时向法庭提交了巩义市人民医院财务科出具的证明，结合诊断证明书、住院病历、一日清单，且原审被告杨某丙也对以上巩义市人民医院财务科出具的证明没有异议，原审法院据此认定被上诉人杨某乙的医疗费用并无不当。故上诉人杨某甲上诉称原审认定的医疗费数额不当的请求不能成立，本院不予支持。本案中上诉人杨某甲将其住房的拆旧建新工程交给没有相应资质和安全生产条件的的原审被告杨某丙施工，未尽到必要的安全监督和管理义务，存在一定的过错，原审法院据此判令其承担补充赔偿责任并无不当。故上诉人杨某甲上诉称其不应当承担本案赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。原审被告杨某丙辩称其不是雇主，不应承担赔偿责任，因在本案中原审被告杨某丙负责工程安全、质量和人员管理，负责工程结算和工人工资支付，原审法院据此认定原审被告杨某丙与被上诉人杨某乙之间存在雇佣关系符合法律规定，且原审被告杨某丙又未对原审判决提出上诉，故对原审被告杨某丙的该辩称，本院不予支持。综上所述，上诉人杨某甲的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人杨某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长刘文辉
审判员闫明
审判员崔娥
二0一0年十月二十二日
书记员王辉（代）
