重庆市第一中级人民法院

刑事裁定书

(2006)渝一中刑终字第X号

原公诉机关重庆市X区人民检察院。

上诉人(原审被告人)余某，男，X年X月X日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，农民，住（略）。1995年6月因犯抢劫罪被判处有期徒刑九年，2003年1月刑满释放。2005年9月1日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现押于重庆市X区看守所。

重庆市X区人民法院审理重庆市X区人民检察院指控原审被告人余某犯盗窃罪一案，于2005年12月16日作出(2005)江刑初字第X号刑事判决。原审被告人余某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审法院判决认定，2005年7月30日，被告人余某伙同“雷永中”、“万海波”、“麻子”等人在渝北区加州花园附近，伺机以“丢包”方式设局谋财。中午12时许，被害人刘某某乘坐机场大巴车在加州花园车站下车，“万海波”庚即上前搭讪，得知刘某去长寿区后，即谎称同行，且有车来接，并邀刘某便车。被告人余某也假称是长寿人，要求一同搭车。三人即朝重庆汽车北站方向行走一段后，“雷永中”出现，“万海波”向被害人刘某某介绍雷是其表哥，是长寿区国土局的，就搭他的车回去。雷称北站不能停车，其车停在江北区国土局附近。四人即坐出租车至江北区X路新原兴车站下车，步行至附近的“海洋之星，星座传奇”小区外时，“麻子”走到四人面前，故意掉下一钱包离去。被告人余某捡起该包，提议分钱并将被害人刘某某带至该小区背面的“金雕茶楼”，“麻子”佯装寻包找来，谎称有人见到被告人余某等人捡了钱包，其包内有人民币1000余某及美元若干，还有一张银行卡，背面写有密码，卡内有存款三十万元。“麻子”以核对在场人身上的钱款为由检查完四人携带的现金后，又以被转账为名要求各自报银行卡密码以查卡内金额。雷永中率先报后，“麻子”佯装电话查询后称没转账。被害人刘某某向“麻子”说出其银行卡密码，“麻子”亦佯装查询无果，又以钱包可能被藏匿为由提出检查四人的行李包，雷提出可以查，但查过的不能查二遍。“麻子”表示同意并先检查刘某某的行李包，将刘某衣服从包内翻出。雷永中假借帮刘某拾衣物，故意当刘某面将捡的包及刘某银行卡等物一并用刘某衣服裹好，放入刘某身携带的纸口袋中。之后又趁被害人刘某某不备之机，从刘某口袋中取走刘某银行卡。之后，被告人余某与雷永中、“万海波”以“麻子”钱包丢失，需陪同作证为由，支走被害人刘某某，并庚即将刘某某银行卡取现（略）余某予以瓜分。被告人余某从中分得赃款6000元，已全部挥霍耗用。被害人刘某某发觉被盗后，即于当晚向公安机关报案。同年8月30日下午，被害人刘某某在渝北区加州花园车站发现被告人余某，庚即告知亲友，将被告人余某捉获，并于次日凌晨将余某扭送至公安机关。到案后，被告人余某如实供述了本案事实。

上述事实，有经一审法院庭审质证并予以确认的以下证据证实：1、被害人刘某某的陈述及辨认笔录；2、证人刘某的证词；3、被告人余某到案后在公安机关的供述及现场指认照片；4、银行卡客户查询单；5、捉获经过；6、被告人余某的前科材料及刑满释放通知书等。

原审法院认为，被告人余某以非法占有为目的，伙同他人以同路、搭便车等谎言骗取被害人的信任后，又虚构丢失钱包等事实，诱使被害人接受检查，进而在检查过程中，采用秘密的手段，窃取被害人的银行卡，从中盗取现金（略）余某，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。被告人余某恶性较深，曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内，又犯盗窃罪，系累犯，应依法从重处罚。根据被告人余某在本案中的地位、作用及其行为的社会危害后果等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：(一)被告人余某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金（略）元。(二)责令被告人余某退赔被害人刘某某的经济损失（略）元。

宣判后，原审被告人余某不服，以其不知同伙是怎样将被害人的银行卡弄到手的，其行为应构成诈骗罪为由，提出上诉。

经二审审理查明的事实、证据与一审判决确认的事实、证据一致。

本院认为，上诉人余某以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取被害人信任，又采取“丢包”的形式，诱使被害人说出银行卡密码，并趁其不备窃取其银行卡，盗走卡内现金人民币（略）余某，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。上诉人余某曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人余某提出其不知同伙是怎样将被害人的银行卡弄到手的，其行为应构成诈骗罪的上诉理由，经查，被害人刘某某的陈述证实，其银行卡是在放回纸袋后被盗走的；上诉人余某在侦查阶段的多次供述亦证实，是“麻子”遮住被害人的视线，“雷永中”趁机窃走了被害人的银行卡，且余某等人虚构“丢包”事实，是为了骗取被害人的信任，为实施窃取银行卡创造条件，其获取财物的最终手段是趁人不备，秘密窃取，其行为符合盗窃罪的构成要件，故其上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长曹世海

代理审判员江玲

代理审判员伍殊

二00六年二月六日

书记员谢懿