上诉人（原审被告）河南昌信置业有限公司。住所地：郑州高新技术产业开发区X路X号院X号楼。
法定代表人马某某，总经理。
委托代理人王某甲，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人高春水，顺河（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）王某乙，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人彭建功，河南彭友（略）事务所（略）。
上诉人河南昌信置业有限公司（以下简称昌信公司）因与被上诉人王某乙合伙协议纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2009）开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人昌信公司的委托代理人王某甲、高春水，被上诉人王某乙及其委托代理人彭建功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年12月6日，王某乙与昌信公司签订《合作协议书》一份，约定双方合作开发土地，王某乙应交纳首付款500万元人民币，截止2009年4月23日，王某乙共向昌信公司交纳人民币403万元。后因原地块昌信公司没有拆迁完毕，双方在公平公正友好合作的基础上，签订《协议书》一份，约定昌信公司将王某乙已交纳的403万元人民币分批返还给王某乙，2009年5月30日前返还200万元人民币，2009年8月30日前返还剩余款项203万元人民币；如2009年9月30日前仍没有支付完上述款项，昌信公司愿承担日千分之五的违约金。
原审法院认为：王某乙与昌信公司之间的协议不违反法律规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自的权利义务，昌信公司应按时支付给王某乙约定返还的款项。但昌信公司未按约定履行，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于王某乙要求昌信公司偿还人民币403万的诉讼请求，予以支持。对于王某乙要求昌信公司支付利息2万元的诉讼请求，法院认为，王某乙与昌信公司明确约定了还款期限，并约定了违约责任起始的时间是2009年9月30日，故对本项诉讼请求，不予支持。对于王某乙要求昌信公司自2009年9月30起按日千分之五的比例计算违约金的请求，双方协议约定明确，予以支持。对于昌信公司辩称在昌信公司继续向王某乙提出要求将余下投资的资金注入昌信公司账户期间，王某乙与昌信公司一股东马某某签定了一份《协议书》，此为股东马某某一人的行为的意见，法院认为，马某某系公司法定代表人，能够代表公司对外签订协议，且《协议书》上加盖有昌信公司印章，马某某的行为应视为公司行为，故对昌信公司辩称意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、河南昌信置业有限公司于本判决生效后十五日返还王某乙现金四百零三万元并支付违约金(自二00九年九月三十日起至付款之日以四百零三万元为基数按日千分之五计算)。二、驳回王某乙其他诉讼请求。案件受理费三万九千二百元，由昌信公司负担。
昌信公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原判决对本案的法律关系定性错误。一审判决把我公司与王某乙之间的法律关系定性为合伙协议纠纷不当。理由如下：（一）王某乙的一审诉讼请求为请求我公司返还投资款和承担本案诉讼费用，依其诉讼请求来看，本案并未涉及合伙协议纠纷，仅是要求我公司返还投资款及利息，该案实际上是由双方合作协议中的投资款转变成的普通的债权债务纠纷。（二）、王某乙起诉我公司的事实和证据是我公司未履行双方于2009年4月23日签订的《协议书》约定退款403万元，而不是基于王某乙与我公司之间于2007年12月6日签订的《合作协议书》。（三）、即使王某乙与我公司于2007年12月6日签订的两份《合作协议书》，依其内容来看，也只是一般的合作协议，并不是合伙协议，也不符合有关合伙协议的法律规定。二、一审判决认定的违约金过高，不符合法律规定和公平公正的法律精神。该案不是合伙纠纷，其起因是我公司未履行双方于2009年4月23日签订的《协议书》约定退款403万元，才导致诉争。从本案的起因和证据来看，本案只是一起普通的欠款纠纷，双方的法律关系只是一般的债权债务。双方在协议书约定的违约金，属打印失误，不是我公司的真实意思表示。其实际性质就是我公司没有按期归还403万元时对403万元所应收的利息和罚息。因此对于关于违约金的约定，应当参照有关民间借贷的法律规定来认定约定违约金是否合法、合理。对于王某乙与我公司双方于2009年4月23日签订的《协议书》中约定的日千分之五的违约金，我公司在一审开庭时就已向一审合议庭提出协议书中约定的违约金过高，应不予认定和保护。况且该约定已明显违反最高人民法院《关于人民法院审理借贷纠纷的若干意见》中关于借贷利率的规定。我公司如果在2009年9月30日前返还王某乙403万元，则不用承担任何违约金。因我公司没有按期还款，如按照双方协议书中约定日千分之五的违约金进行计算，2009年9月30日至2010年7月31日不足一年时间，我公司需要支付的违约金为612万元，已经远远高出了403万元的应还款，日千分之五若换算成年利率时高达180%。而在同一期间，人民银行同期基准贷款利率为年利率5.31%，按此计算，从2009年9月30日至2010年7月31日，贷款403万元的利息支出为18万元。18万元和612万元相差悬殊巨大，约定的违约金竟然是同期银行贷款利息的34倍。这种违约金的约定比高利贷还要高得多。我公司因没有按约定偿还403万元，而要承担612万元违约金，而且约定的违约金竟然是同期银行贷款利息的34倍，这不仅违反了相关司法解释，而且也极其不公平，极大损害了昌信公司的合法权益，原审对此予以认定并予以判决明显违反了法律公平公正的基本精神等，请求发回重审或者依法改判。
王某乙辩称：一、昌信公司项目开发不是不顺利，而是根本就没有开发的决心和诚意，至今没有进行；《合作协议书》是昌信公司诱惑我巨额出资的幌子，我既没有过错，更没有违约。还款《协议书》虽然是基于2007年12月6日《合作协议书》而产生，但是《合作协议书》本身就不真实。我巨额出资的目的是真诚地与昌信公司合作建房，昌信公司确保土地手续合法并为我办理独立核算的分公司是双方合作的前提条件。根据《合作协议书》第一条和第三条的约定，昌信公司应当取得全部就本次开发所需要的所有政府文件，保证在2008年3月14日将该宗土地上的附属物拆迁完毕。但是，迄今为止《合作协议书》签订已经两年八个月了，昌信公司既没有取得开发所需要的政府文件，也没有进行任何拆迁行为（包括拆迁前期的宣传动员），不但与我合作开发的11.719亩土地没有拆迁动作，而且该宗地块除11.719亩之外的其他土地也没有任何拆迁进展，更没有为我办理独立核算分公司的任何意思表示。所以，我根据《合同法》第六十六、六十七和六十八条规定所赋予的不安抗辩权，在昌信公司没有履行《合作协议书》约定履行义务的任何意思表示时，虽然应付首付款500万元却实际支付403万元，也没有任何过错，更不属于昌信公司所说的违约行为。二、违约金计算办法是昌信公司在自知理亏的情况下面对我诸多让步所做出的真实承诺，既有法定代表人马某某的亲笔签名，也加盖有公司印章，完全是其真实意思表示，不存在也不可能出现打印失误。既然无法取得政府文件，拆迁也没有进行，项目无法开展，双方之间没有其他纠纷，我出资403万元又是不争的事实，在我多次主张返还钱款的情况下昌信公司只需要如数返还就行了，我也不可能追究昌信公司包括利息在内的其他任何责任，已经做出了巨大让步，然而昌信公司就是不还款，而且如果不能一次还清，分期分批还清也行，由于没有还款诚意，昌信公司始终不愿意将还款期限落实到书面上。后经我多次多方面打听才得知昌信公司早已经将403万元挪用到其他项目。2009年4月，快一年半过去了，挪用我403万元巨款昌信公司仍然没有还一分钱，面对我的催要，昌信公司说其另外项目很快有收益，保证在2009年8与30日前分期还完，于是2009年4月23日双方按照昌信公司自己承诺的还款时间签订了还款《协议书》。我在《协议书》中仍然给昌信公司最大的容忍，不是要求昌信公司立即返还或者15日之内返还403万元，而是给一定的准备期在签订协议之后的一个多月付200万元，在四个多月后即8月30日前再返还另外的203万元，只要昌信公司能够按照约定还款，我仍然不主张违约金和利息损失，等于403万元巨款被昌信公司白白无偿使用近两年！为了督促昌信公司及时还款，我也不是按照昌信公司自己承诺的最后还款期限即2009年8月30日开始计算违约金，而是再次给昌信公司一个月的宽限期，从2009年9月30日才开始计算违约金。需要强调的是，即使约定了违约金，昌信公司至今仍然没有支付一分钱，没有丝毫的还款诚意。昌信公司在一审诉讼期间从来没有说过违约金计算办法的约定属于打印错误。昌信公司的辩解与法定代表人的亲笔签字和加盖的公司印章相互矛盾，不能成立。三、按照协议约定的违约金不足以弥补因为昌信公司根本违约和一而再、再而三的多次严重违约给我实际造成的巨额损失。首先，403万元巨款不完全是我的，一小部分是亲戚朋友帮助筹措的，大部分款项属于社会上的高息贷款。如今项目不能开展，还钱无望，我年纪轻轻有家不能归，失去的不完全是人格和亲情，而是巨大的债务包袱。其次，土地价值和房产价格居高不下，如果按照《合作协议》正常履行，我出售房屋的时间正好是2009年下半年房地产市场销售的火爆期，由于昌信公司根本违约造成我错失盈利的良机。根据《合作协议书》第五条的约定，不说两栋楼地下面积2000平方米的收益，仅仅地上建筑面积x平方米，每平方米按照平均单价4500元计算，销售收入就是x万元，扣除支付昌信公司1757.85万元的土地费用剩余x.15万元，再扣除建筑成本、税费和管理费用，我的纯收益完全可以以千万元进行计算，高达数千万元，很显然按照协议约定的违约金计算办法明显不足以弥补我的损失。如果昌信公司在项目不能进行时就直接将403万元返还我，我在当时的情况下也完全有机会与他人合作进行房地产开发，损失也完全可以避免，正是由于昌信公司的多次违约不但造成答辩人403万元本金至今而且以后什么时间能够收回都无法确定，而且失去了很好的机会，违约金无法弥补我的损失等，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：王某乙与昌信公司签订还款协议约定“每日百分之零点五违约金”因昌信公司在一、二审均主张过高，请求调整，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，人民法院应予支持。昌信公司未按约定履行义务，已构成违约，应承担违约责任。王某乙要求昌信公司承担自2009年9月30起按日千分之五的比例计算违约金的请求，因双方约定违约金过高，应予调整。民间借贷的利息不超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，受法律保护，本案的违约金可以参照民间借贷利息计算。昌信公司的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，但适用法律有误，故实体处理欠妥。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2009）开民初字第X号民事判决。
二、河南昌信置业有限公司于判决生效后十日内返还王某乙现金四百零三万元并支付违约金(自二00九年九月三十日起至付款之日止以四百零三万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算)。
三、驳回王某乙其他诉讼请求。
一审案件受理费x元、二审案件受理费x元，由昌信公司负担。
本判决为终审判决。
审判长任一鸣
审判员陈赞
审判员周国华
二О一О年十月十二日
书记员杨学飞
