上诉人（原审被告）赵某某，男。
委托代理人白红霞，河南承通（略）事务所（略）。
委托代理人薛天来，河南承通（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）张某某，男。
委托代理人田新功，孟州市大定法律服务所（略）。
原审被告周某某，男。
委托代理人耿新生，河南圣煜（略）事务所（略）。
上诉人赵某某与被上诉人张某某、原审被告周某某雇员受害赔偿纠纷一案，赵某某不服孟州市人民法院于2010年5月20日作出的（2009）孟民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵某某及其委托代理人白红霞、薛天来，被上诉人张某某的委托代理人田新功，原审被告周某某及其委托代理人耿新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告赵某某将该经营的粮食收购点租赁给被告周某某收购玉米，双方没有签订书面租赁合同。2009年5月5日上午，原告张某某经被告赵某某电话联系到该玉米收购点装玉米，工作中，原告从卷扬机（俗称“炮筒”）左侧迈向右侧过程中被卷扬机卷伤右足。原告受伤后被赵某某送至孟州市第二人民医院住院治疗，于2009年5月25日出院。住院期间1人护理，共支出医疗费5576.18元，被告周某某已给付医疗费3000元。原告出院后在第二人民医院又支出治疗费159.30元。在谷旦卫生所支出换药费220元。原告伤情经焦作诚君法医临床司法鉴定所鉴定，构成十级伤残。河南省农林牧副业2007年职工平均工资为9534元。河南省农村居民2009年人均纯收入为4807元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告在雇佣活动中受伤的事实，二被告没有异议，二被告只是对原告由谁雇佣产生争议。由于二被告没有签订书面租赁协议，也没有向法庭提供相应证据证明原告受伤时雇佣于谁，根据二被告在庭审中陈述，原告的损失二被告均应承担相应责任。鉴于事发前原告经常从事此项工作，应当对设备状况十分了解，从该在庭审时的陈述可见，事发时该在从设备左侧向右侧走动过程中，不小心把右脚卷进设备造成损伤，可见原告在工作中自身存在重大过失，该应当对自己的损失承担一定责任。综合各种因素，原告承担损失的比例以40%为宜，二被告各承担30%责任为宜。原告的合理损失为医疗费5955.48元；误工费6112.08元（9534元/年÷365天×234天）；护理费2899.32元（9534元/年÷365天×111天）；住院伙食补助费420元（20元/天×21天）；营养费210元（10元×21天）；残疾赔偿金9614元（4807元/年×20年×10%）；以上损失共计x.88元。原告承担的损失为x.35元（x.88元×40%），被告赵某某、周某某各承担7563.26元（x.88元×30%）。原告伤情构成伤残，该要求二被告赔偿的精神损害抚慰金3000元，予以支持，二被告各赔偿1500元。被告赵某某应赔偿原告各项损失9063.26元，被告周某某应再赔偿原告6063.26元（扣除已支付的3000元）。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告赵某某应于本判决生效后立即赔偿原告张某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金和精神损害抚慰金共计9063.26元。二、被告周某某应于本判决生效后再赔偿原告张某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金和精神损害抚慰金共计6063.26元。三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费545元、邮寄费44元，鉴定费500元，共计1089元。原告承担289元，二被告各承担400元。
赵某某不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人近几年从事收购玉米业务，被上诉人是上诉人经常雇佣的临时装车人员，一次一结帐。上诉人有两个玉米收购点，谷旦镇王大义一个点，北临泉村一个点。在2009年5月份，经周某玲说合，上诉人将北临泉村长期闲置的收购点租给周某某使用，当时口头约定，租金不固定，按周某某收粮的吨数收取。周某某收购一定量的玉米后，再装车卖给酒精厂。2009年5月4日周某某是用铲车装车，因周某某给的装车费低，第二天铲车不来给装车。周某某找不到装车人，就给上诉人打电话，请求上诉人给找个装车人，上诉人就打电话给被上诉人，并给其讲明是给周某某装车。被上诉人受伤后，周某某随即拿出三千元交给医院为其治疗，上诉人的行为完全是出于好心无偿帮助别人，和被上诉人之间根本没有任何雇佣关系，周某某收玉米的一切费用都是由他支付，和上诉人也没有任何关系。在一审中，法庭经审理查明，被告赵某某将该经营的粮仓收购点租赁给被告周某某收购玉米，双方没有签订书面合同，充分证明了上诉人的粮仓收购点是租给周某某使用的，使用期间造成的一切后果应由周某某承担。请求：1、不服（2009）孟民初字第X号民事判决书第一项判决，依法改判上诉人不承担责任。2、由被上诉人承担本案上诉费用。
张某某答辩称，一审判决正确，请求维持原判。
周某某答辩称，一审判决正确，应维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：赵某某是否应承担赔偿责任。
赵某某提供以下证据：种幸福、周某玲的证人证言。首先，不属于新的证据；其次，也并不能证明证言的真实性，不予采信。
针对争议焦点，赵某某的主张和理由与其上诉内容相同。张某某、周某某的主张和理由与其答辩内容相同。
经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，非及时清结的经营活动，宜签订书面协议。本案双方并没有签订书面协议，导致经营风险，应由双方共同承担。一审确认赵某某与周某某共同承担责任，对三方当事人划分赔偿比例，并无不当。但一审确认误工费、护理费的数额，超过当事人的诉讼请求的数额，明显不当，护理费应为2664.24元，误工费应为3081.78元。故赵某某的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。综上，原判认定事实清楚，但对误工费、护理费的数额计算错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2009）孟民初字第X号民事判决诉讼费负担部分。
二、撤销（2009）孟民初字第X号民事判决第三项。
三、变更（2009）孟民初字第X号民事判决第一项为：赵某某应于本判决生效后立即赔偿张某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金和精神损害抚慰金共计8083.65元。
四、变更（2009）孟民初字第X号民事判决第二项为：周某某应于本判决生效后再赔偿原告张某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金和精神损害抚慰金共计5083.65元。
五、驳回张某某的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由赵某某负担。
本判决为终审判决。
审判长刘军
审判员刘成功
审判员胡永平
二○一○年九月十五日
书记员王小兵
