重庆市第四中级人民法院

民事判决书

（2009）渝四中法民终字第x号

上诉人(原审被告):蹇某某，男，汉族，X年X月X日生，住（略）。

委托代理人：秦某东，重庆华之岳（略）事务所（略）。

被上诉人（原审原告）：重庆西XXX工程有限责任公司第九分公司，住所地重庆市大渡口区高新区群都彩舍23-1。

负责人：苏某某，该分公司经理。

委托代理人：秦某，男，汉族，X年X月X日生，该公司职工，住（略）。

委托代理人：陈某某，男，汉族，X年X月X日生，该公司职工，住（略）-1。

上诉人蹇某某与被上诉人重庆西XXX工程有限责任公司第九分公司（以下简称西XXX九公司）财产损害赔偿纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院于2009年9月4日作出（2009）秀民初字第X号判决，蹇某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2009年12月15日对上诉人蹇某某及其委托代理人秦某东，被上诉人西XXX九公司的委托代理人秦某、陈某某进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，西XXX九公司与蹇某某于2008年2月18日签订建筑工程基础土石方分项工程劳务承包合同，西XXX九公司将秀山中央丽都C1区X-X单元F1区X单元的工程发包给蹇某某，合同约定：承包方(蹇某某)负责土石方工程所需的大小型机具、机械以及模板、摇架、爬梯、电缆和照明灯具、水泵、水带、鼓风机、凉板、安全帽、安全带、雨衣、箩筐、绳杠、元钉、元丝等相关工具和材料；承包方必须保证工人工资按时发放，因承包方工人闹事造成停工或者发包方(西XXX九公司)其他损失由承包方承担；如不按安全规程规范作业，违章作业、违章指挥造成安全事故一律由乙方自行负责并承担费用，与甲方一律无关。合同签订后，蹇某某聘请民工进场施工。在施工过程中，民工匡桂兵在井下作业时，其吊篮上的绳索断裂，致其下肢骨折。为医治匡桂兵，西XXX九公司垫付了医药费、护理费、住院伙食补助费x元。经秀山土家族苗族自治县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，西XXX九公司垫付蹇某某拖欠匡桂兵的工资6243元。另查明，蹇某某不具备合法的建筑资质。

原告西XXX九公司诉称：西XXX九公司与蹇某某签订劳务承包合同，将秀山中央丽都工程的基础土石方劳务作业发包给蹇某某施工。合同约定：由发包方负责材料，承包方负责工程所需的大小机具及基本劳务工具。合同签订后，蹇某某聘请民工进场施工。在施工过程中，民工匡桂兵在井下作业时，因吊篮上的绳索断裂，致双下肢骨折。截至2009年2月20日共花去医药费x.25元、护理费6910元、住院伙食补助费x元，上述费用均由西XXX九公司垫付。根据相关规定及双方合同第四条第四款的约定，劳务承包人提供的劳务工具(绳索)不符合安全标准，且仅有一人在井下作业，井上无人配合，属于违章指挥作业，应对此次事故负全部责任。公司在对承包人聘请的工人发生的工伤承担连带赔偿责任后，有权向终极负责人追偿。另外，秀山县劳动争议仲裁委员裁决，由西XXX九公司代为支付蹇某某拖欠匡桂兵的工资6243元，该裁决现已生效，西XXX九公司对蹇某某拖欠的工资承担支付责任后，应向蹇某某追偿。据此请求判令：1、蹇某某返还西XXX九公司垫付的医药费、护理费、住院伙食补助费等共计x元；2、蹇某某赔偿误工损失x元；3、蹇某某返还西XXX九公司垫付的拖欠匡桂兵的工资6243元。

被告蹇某某辩称：匡桂兵受伤是事实，但蹇某某不是在为西XXX九公司做工，而是在为重庆西XXX工程有限公司做工。西XXX九公司没有在证据规则规定及法院确定的期限内提出变更诉讼请求，蹇某某不同意其变更诉讼请求。蹇某某对匡桂兵受伤后花费的金额是否为诉状中所陈某的金额有异议。蹇某某不应对匡桂兵的工伤保险待遇承担赔偿责任。西XXX九公司诉请所适用法律错误。综上，西XXX九公司的诉请无事实根据和法律依据，请求法院驳回。

一审法院认为：蹇某某提出西XXX九公司系分公司，不具有法人资格，双方签订的劳务合同中的义务应由重庆西XXX工程有限公司履行，但西XXX九公司领有合法的营业执照及组织机构代码证，虽系分公司，不具有法人资格，但其独立经营核算，具有独立的民事主体资格，其能够在民事法律关系中享有相应权利、承担相应义务。所以双方签订的建筑工程分包合同中的权利、义务，西XXX九公司可以享有和履行。本案中，伤者匡桂兵系蹇某某雇请的工人，受其安排，为其劳务。因蹇某某提供的劳务工具(绳索)不符合安全标准，且仅有匡桂兵一人在井下作业，井上无人配合，发生安全事故，属于违章指挥作业。双方签订的合同中约定“如不按安全规程规范作业，违章作业、违章指挥造成安全事故一律由乙方(蹇某某)自行负责并承担费用，与甲方(西XXX九公司)一律无关”。该约定系双方真买意思表示，且已实际履行。合同的订立采取意思自治原则，其约定对内，对原、被告双方具有约束力，对外由原、被告双方承担连带赔偿责任，蹇某某应对工人匡桂兵发生的此次安全事故承担全部责任。所以蹇某某应返还西XXX九公司为雇工匡桂兵垫付的医药费、护理费、住院伙食补助费等x元，返还为工人匡桂兵垫付的工资6243元。西XXX九公司主张的误工损失x元，因未提供事实证据佐证，法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第三条、第五十七条、第六十二条的规定判决：蹇某某返还重庆西XXX工程有限公司第九分公司x元+6243元，合计x元，限判决生效之日起十日内付清；驳回重庆西XXX工程有限公司第九分公司的其他诉讼请求；案件受理费2548元，由重庆西XXX工程有限公司第九分公司负担584元，蹇某某负担2000元。

蹇某某对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回西XXX九公司的诉讼请求。主要事实和理由：一、虽蹇某某与西XXX九公司签订有《建筑工程基础土石方分项劳务承包合同》，但合同的实际履行单位是重庆西XXX工程有限公司，且西XXX九公司不具有建筑工程施工的相应资质。故蹇某某与重庆西XXX工程有限公司建立了劳务分包关系，西XXX九公司不是匡桂兵工伤赔偿的法定赔偿人和实际赔偿人。西XXX九公司无权就匡桂兵工伤产生的医疗、护理等费用向蹇某某主张权利。被上诉人西XXX九公司不是本案适格主体。二、因蹇某某不具有劳务承包的相应资质，其与重庆西XXX工程有限公司签订的《建筑工程基础土石方分项劳务承包合同》违反了《建设工程质量管理条例》第7条、第25条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1款的规定，该合同应全部无效，原判以该合同的约定判决蹇某某对匡桂兵的工伤承担全部赔偿责任系事实认定错误，于法无据。三、因蹇某某是不具备用工主体资格的自然人，不应对匡桂兵的工伤损害承担赔偿责任，依据相关规定，应由具备用工主体资格的重庆西XXX工程有限责任公司承担并支付。

被上诉人西XXX九公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，蹇某某的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明：秀山土家族苗族自治县劳动争议仲裁委员会秀劳仲案字（2009）第X号仲裁裁决，申请人匡桂兵与被申请人重庆西XXX工程有限责任公司劳动关系成立，该裁决已生效。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点归纳为：西XXX九公司是否为本案适格主体；双方所签定的劳务承包合同约定的责任承担条款是否有效；西XXX九公司能否就匡桂兵的工伤赔偿向蹇某某追偿及追偿比例。根据本院确认的事实，依据相关法律规定，评述如下。

一、关于西XXX九公司的主体问题。西XXX第九分公司是重庆西XXX工程有限公司依法设立并领取营业执照的分支机构，具有诉讼主体资格。作为分公司，有权在总公司授权范围内从事民事活动，承担民事责任。本案中西XXX九公司代表重庆西XXX工程有限公司与蹇某某签订劳务分包合同，从匡桂兵受伤后领款票据上看，西XXX九公司承担了工人匡桂兵的工伤赔偿责任。西XXX九公司代表重庆西XXX工程有限公司对蹇某某进行追偿并无不当。

二、关于责任约定条款的效力。从事建筑活动的施工企业在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设部于2001年3月8日颁布的《建筑业分包企业资质标准》规定了劳务分包企业需要具备相应的资质等级，承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业。本案中，施工企业西XXX九公司将承包的秀山中央丽都工程的基础土石方劳务作业分包给无任何资质的蹇某某施工，系违法分包，双方签定的劳务分包合同无效。同时双方合同中约定“如不按安全规程规范作业，违章作业、违章指挥造成安全事故一律由乙方(蹇某某)自行负责并承担费用，与甲方(西XXX九公司)一律无关”。该条款也因整个合同的无效而无效。原判对此认定不当，本院予以纠正。

三、关于能否追偿及追偿比例。蹇某某在雇请工人施工中，因其提供的劳务工具(绳索)不符合安全标准，且仅有匡桂兵一人在井下作业，井上无人配合，发生安全事故，属于违章指挥作业，其对损害的发生有重大过错。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。因蹇某某的过错行为，导致了西XXX九公司对匡桂兵承担工伤赔偿责任，西XXX九公司有权向终极责任人蹇某某追偿。同时，西XXX九公司在选任实际承包人时选取了无劳务分包作业资质的蹇某某施工，存在选任不当，其自身也存在过错，应自担部分责任。对于追偿比例，结合蹇某某与西XXX九公司的过错程度、导致分包合同无效的责任、双方的受益情况等因素，酌情确定为60%，另40%由西XXX九公司自行承担。对于西XXX第九分公司垫付的应支付给匡桂兵的工资，蹇某某应当予以返还。

综上，原判认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2009）秀民初字第X号民事判决；

二、上诉人蹇某某于判决生效后十日内返还被上诉人重庆西XXX工程有限公司第九分公司支付匡桂兵的医疗费、护理费、住院伙食补助费x元的60%计x.20元；

三、上诉人蹇某某于判决生效后十日内返还被上诉人重庆西XXX工程有限公司第九分公司支付匡桂兵的工资6243元；

四、驳回被上诉人重庆西XXX工程有限公司第九分公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2584元，由被上诉人重庆西XXX工程有限公司第九分公司负担1034元，上诉人蹇某某负担1550元；二审案件受理费2584元，由被上诉人重庆西XXX工程有限公司第九分公司负担1034元，上诉人蹇某某负担1550元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向秀山土家族自治县苗族人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

审判长黄某

代理审判员谭中宜

代理审判员甘国艳

二0一0年十一月十二日

书记员梁林军