重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2010）渝四中法民终字第x号
上诉人（原审被告）：孙某甲，男，土家族，X年X月X日生，农村居民，住（略）。
委托代理人：费明夏，重庆市黔江区联合法律服务所（略）。
被上诉人（原审原告）：孙某乙，男，汉族，X年X月X日生，农村居民，住（略）。
委托代理人：张建华，重庆西田（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）：张某，女，苗族，X年X月X日生，农村居民，住（略）。
委托代理人：李科，重庆纵深（略）事务所（略）。
上诉人孙某甲与被上诉人孙某乙、张某雇员受害赔偿纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2010年5月7日作出（2009）黔法民初字第x号民事判决，孙某甲对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2010年7月28日依法对上诉人孙某甲及委托代理人费明夏、被上诉人孙某乙及委托代理人张建华、被上诉人张某及委托代理人李科进行了询问，并依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年9月25日，原告受被告孙某甲雇请，在孙某甲承包的被告张某建房工地做木模工，约定工资90元/天，被告张某负责生活。2009年9月27日下午，原告在拆木模时，由于场地狭窄，在另一工人的碰触下，原告从三楼坠落受伤，造成原告盆腔粉粹性骨折，右手手颈骨折等多处伤害，经住院治疗58天，花去了x元医疗费用。同时经司法鉴定，其结论为孙某乙骨盆畸形愈合和上肢丧失功能分别十级伤残，下肢功能丧失九级伤残，续医费约需9000元，出院后需部分护理四个月。同时查明，被告孙某甲给被告张某建房做木模，被告孙某甲没有相应的资质证明书，也未提供安全生产条件的证明，双方认可是以16元/平方米的价格计算工程价款，原告孙某乙的工资由被告孙某甲支付，按90元/天计算。事故发生后，当事人之间因协商不成，原告便起诉至法院。
一审原告诉称：2009年9月25日，原告受被告孙某甲雇请,在孙某甲承包的被告张某建房工地做木模工，约定工资90元/天，被告包生活。2009年9月27日下午，原告在拆木模时，由于场地狭窄，在另一工人的碰触下，原告从三楼坠落受伤，造成原告盆腔粉粹性骨折，右手手颈骨折等多处伤害，经住院治疗，已花去了几万元费用，经多次协商，均无结果，故起诉至法院，要求赔偿医疗费x元、续医费9000元、误工费x元、护理费x元、住院生活补助费3480元、营养费1000元、交通费200元、鉴定等相关费用2420元、残疾赔偿金x元。
一审被告孙某甲辩称：原告主张的标准太高，不应当按原告主张的标准进行计算，同时被告孙某甲与原告不是雇佣关系，而是工友关系，原告坠楼系被另一工友碰触所致，应追加碰触工友为当事人，孙某甲不应成为本案当事人，不应承担任何责任。
一审被告张某辩称：计算标准太高，被告孙某甲与被告张某系承揽关系，原告与被告张某没有关系，且原告明知地方狭窄，应当注意安全，原告本身有过错，故被告张某不应承担赔偿责任。
一审法院审理认为：本案的争议焦点有二。一是原告的损害责任如何承担问题。根据庭审查明，原告孙某乙做工的工资由被告孙某甲支付，而被告孙某甲与被告张某是按16元/平方米计算工程价款，可以认定原告孙某乙是被告孙某甲的雇员，按照雇员损害赔偿的规则，其损害应由雇主即被告孙某甲承担，同时雇员在从事雇佣活动中，有可能是第三人侵权造成雇员受损，但在此种情况下雇员受伤，雇员有选择权，因此本案原告在从事雇佣活动中因第三人碰触而坠楼，原告选择雇主赔偿，是依法行使赔偿请求权，如确有第三人侵权的情形，雇主承担责任后有权向第三人追偿，而不必在本案中追加当事人。同时原告孙某乙在从事雇佣活动中因场地狭窄，被他人碰触坠楼，原告孙某乙不具有重大过失和故意行为，原告的损害，应当由其雇主全部赔偿。关于被告张某的责任问题，因本案属于安全事故，且二被告均未出示木模业务承包人孙某甲具有安全生产资质和相应的安全生产条件的证明，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条……雇员在从事雇佣活动中因安全事故受到损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包业务的雇主没有资质或安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任之规定，被告张某应与被告孙某甲承担连带赔偿责任。二是原告的损害赔偿范围如何确定的问题。1、医疗费x元，续医费9000元合法有据，予以支持；2、误工费因原告住院58天，鉴定结论认定出院后需护理四个月，可以认定其持续误工时间为住院的58天加出院后的四个月共计178天，误工费按30元/天计共5340元；3、护理费，按原告住院58天，以30元/天计共1740元；4、住院生活补助费按原告住院58天，以15元/天计共870元；5、营养费因无相应证据，不予支持；6、交通费，原告主张的200元比较符合常理，予以支持；7、鉴定费，其交费发票为1900元，支持1900元；8、残疾赔偿金，因原告居住地系城区，应当按城镇标准计算，故原告以城镇标准主张的x元的残疾赔偿金，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告孙某甲于本判决生效后十日内赔偿原告孙某乙医疗费x元、续医费9000元、误工费5340元、护理费1740元、住院生活补助费870元、交通费200元、鉴定费1900元、残疾赔偿金x元等共计x元，并由被告张某对前述损失承担连带赔偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费400元，由被告孙某甲、张某承担。
孙某甲对一审判决不服，向本院提出上诉。请求撤销（2009）黔法民初字第x号民事判决，重新作出上诉人不负赔偿责任的判决，并由二被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由:一、一审认定事实错误，原告受伤与上诉人无关系，一审拒绝追加当事人有违程序公正。1、孙某甲、孙某乙均是张某的雇员，孙某甲与孙某乙之间是工友关系而非雇佣关系，张某才是孙某乙的雇主；2、张某负责工人生活的事实进一步证明了张某才是孙某乙的雇主，至于孙某乙的工资由孙某甲支付的事实仅系代付工资，不影响张某与孙某乙之间雇佣关系的成立；3、一审在查明的事实中漏列了事发当天因张某非法建房被规划局执法人员责令停工并听侯处理这一事实。张某在规划局执法人员离开后违法再次安排施工造成孙某乙受伤，应由张某承担全部责任；4、一审认定孙某乙居住地系城区，应按城镇标准计算有误。孙某乙没有出示其主要以从事务工经商为主要生活来源的证据，依法应以农业户口计算赔偿金。二、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条、第一百一十九条判决雇主赔偿，属于适用法律错误，根据一审法院适用的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，上诉人孙某甲不应承担责任。
被上诉人孙某乙辩称：1、原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判；2、孙某甲雇请孙某乙做工并由孙某甲支付工资，张某负责生活这一情况属实；3、事发当日确有规划局执法人员前来制止施工，执法人员离开后又被叫上去继续施工；4、其对赔偿主体有选择权，一审并未漏列当事人；5、孙某乙居住地已经被划为城区，原大部分承包地已被政府征收，一直在外做木工，应按城镇人口标准计算残疾赔偿金。
被上诉人张某辩称：上诉人的上诉请求、事实及理由除孙某乙主张的残疾赔偿金应按农村人口标准计算外均不成立，请求驳回上诉，维持原判。1、孙某乙与张某之间不是雇佣关系；2、张某考虑到工人外出吃饭不方便，才管工人一顿午饭；3、上诉人主张规划局执法人员制止施工无证据证明，且张某建房属于农村建房，并不需雇请有资质的施工队伍；4、孙某乙是以土地为生活来源，未生活在城区；5、孙某甲与孙某乙之间才是雇佣关系。
本院二审审理过程中，上诉人孙某甲提交了规划执法监察巡查日志、对樊青松和聂秀祥的调查笔录，拟证明事发当天规划局执法人员巡查发现张某建房未取得合法手续要求停工并等待处理后，张某要求工人复工的事实。被上诉人孙某乙质证认为，对三份证据的真实性、合法性、关联性无异议；被上诉人张某质证认为，三份证据不属于二审新证据，且巡查日志时间是发生事故之后，巡查日志是工作记录，不是规划局的行政处罚，对双方不具有约束力，也不能证明上诉人的主张；樊青松和聂秀祥的调查笔录取证程序不合法，证明内容也不客观、真实。本院审查认为，上诉人孙某甲提交的规划执法监察巡查日志、樊青松和聂秀祥的调查笔录具有客观性、合法性和关联性，并能相互印证，本院予以采信。
本院二审查明：2009年9月27日上午，重庆市黔江区规划局执法人员在城南街道南沟居委巡查，巡查中发现，张某在未取得规划许可的情况下，正在施工建房，遂当即要求工人停止施工，并给当事人宣传相关法规和政策。规划局执法人员离开后不久，张某要求工人继续施工。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，此案的争议焦点有三点。一是上诉人孙某甲和上诉人张某究竟谁是被上诉人孙某乙的雇主；二是一审未追加当事人是否程序违法；三是被上诉人孙某乙主张的残疾赔偿金应按城镇人口标准计算还是按农村人口标准计算。现综合评议如下：
一、雇佣关系的认定问题。本案中，张某在私人建房过程中将一部分工程发包给孙某甲，并约定按16元/平方米计算工程价款，孙某甲邀约孙某乙一起完成具体的工作任务，孙某乙的具体工作内容由孙某甲分配，工资标准由孙某甲确定，实际工资由孙某甲支付。虽然张某负责孙某乙在做工期间的生活，但其既不决定孙某乙的去留，也不为孙某乙分配工作任务，更不影响其从孙某甲处按约定领取工资，应当认定孙某甲是孙某乙的雇主。虽然张某在规划局执法人员要求停工后擅自要求孙某乙等工人复工，但张某并没有给孙某乙安排新的工作任务，没有与孙某乙约定新的报酬，也非安排孙某乙一个人复工，即孙某乙是在同一工作场所、同样的工作条件下完成原有的工作任务，张某要求复工的行为应视为其对接受发包业务的雇主的一种指示，但不影响孙某甲与孙某乙之间成立雇佣关系。故孙某甲主张即使自己是孙某乙的雇主，也因张某在规划局执法人员制止工人施工后擅自要求孙某乙等工人复工而雇佣关系终止，张某与孙某乙之间形成了新的雇佣关系的理由不成立，本院不予支持。
二、一审未追加当事人是否程序违法。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。从此条规定可以看出，在雇员在从事雇佣活动中，遭第三人侵害的，雇员既可以向雇主主张赔偿，也可以向第三人主张赔偿，雇主与实际侵权人不是必要共同诉讼人，雇员具有选择权。本案中，孙某乙选择向雇主主张赔偿，是其行使选择权的体现，且雇主承担赔偿义务后还可以向实际侵权人追偿，雇主的合法权利可以得到救济。故此，一审法院未追加实际侵权人作为当事人并无不当。
三、孙某乙主张的残疾赔偿金的计算标准问题。残疾赔偿金是对受害人的预期收入损失的赔偿，要判定其按城镇人口标准还是按农村人口标准计算，除了以户口性质为依据外，收入来源地也是一个重要因素。孙某乙虽系农业户口，但有证据证明其居住地属于城乡结合部，原有承包地1992年被征收，孙某乙长期在城内从事木工，在城镇务工系其主要生活来源来，故原判按城镇人口标准计算其残疾赔偿金并无不当。
综上，一审审判程序合法，适用法律正确。虽然上诉人在二审中提交了新的证据导致一审未认定部分事实，但未影响本案的实体判决结果，可予维持。上诉人的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1120元，由孙某甲、张某负担；二审案件受理费960元，由孙某甲负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向黔江区人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长张登明
代理审判员王勐视
代理审判员徐婷婷
二Ｏ一Ｏ年八月十日
书记员谢红军
