原告浙江省A公司。
法定代表人吴C。
委托代理人王F。
委托代理人陆D。
被告朱B。
原告浙江省A公司（以下简称A公司）诉被告朱B建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张军独任审判，并于2009年7月22日公开开庭进行了审理。原告A公司的委托代理人王F、陆D和被告朱B到庭参加了诉讼。因审理中原告申请对分包给被告施工的E大厦的通风空调工程和消防工程进行造价审计，为此，本院委托上海G公司进行审计。同年10月30日上海G公司完成委托。2009年12月7日，本院再次依法公开开庭进行了审理。原告A公司的委托代理人陆D和被告朱B到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告A公司诉称，2008年3月20日，原告与北京H公司（以下简称H公司）签订了《E大厦通风空调工程施工承包合同》及《E大厦消防工程施工承包合同》。根据上述两份合同，由原告承包E大厦的通风空调工程和消防工程。同年3月1日，原、被告签订了《建筑工程内部承包协议书》，被告为E大厦的通风空调工程和消防工程的项目承包人，由被告对该项目施工全过程的工期、质量、安全、工程款等各项进行管理并承包各项技术经济指标。应纳税费等费用均由原告办理手续时在工程造价总额内扣除及交纳，所发生费用均列入被告承包成本，由原告实行代收代缴。原告收取2％的施工管理费。2009年1月5日，被告向原告出具了《承诺书》，言明因开具工程的发票及属地管理等原因，需向原告第三分公司（以下简称第三分公司）交纳合同总价的2％管理费（包括其他费用）。如该款项未及时支付，被告愿承担由此造成的一切责任。
由于被告管理混乱，延误工期，并于2009年1月中旬起完全停止现场施工，致使发包人H公司于2009年3月3日发出《施工承包合同解除通知书》。为此，工程发包方、承包方及监理方等代表签署《E大厦紧急工作计划书》，并于2009年3月11日签订了《E大厦通风空调及消防工程施工承包合同补充协议》。由此，原告派出新的项目管理人员和队伍进场复工，被告不再作为项目负责承包人。2009年3月15日，原告与I公司（以下简称I公司）签订了《北京望京E大厦消防工程、通风空调工程技术服务合同》，该合同约定，原告按发包人与原告签订的合同价款11％的比例配给I公司作为服务报酬。被告已支付的人民币22万元作为预付款。原告在被告承包该工程期间，自2008年4月至2009年1月，共计向被告支付工程款1047.6万元。原告对被告在承包施工期间的实际完成工作量进行结算：通风工程造价为2,453,699.19元，消防工程造价为2,817,532.22元，总计工程造价为5,271,231.41元。库存材料退原告163,306.18元，被告合理支出费用为614,190元，应付外欠材料款总计为965,200元，原告应收管理费105,400元，第三分公司应收管理费为105,400元，应支付I公司服务报酬359,700元，故被告还应返还5,963,000元。另，依据双方的《建筑工程内部承包协议书》中的约定，占用对方资金的，同时承担利息，利率按月2％计算。原、被告及发包方和监理方于2009年2月23日在被告的实际完成工程量统计表上均签字认可，该日为原、被告的工程移交日，故被告还应支付原告利息损失32.94万元。现要求判令被告返还原告596.3万元及支付利息损失32.94万元。
被告朱B辩称，被告从项目开始及在签订合同后一直在工地上进行管理。后因为是原告所承诺的工程款没有在1月15日前支付，造成工地的资金短缺，一度停工。停工后被告与原告多次磋商，因为业主方拒绝支付工程款我们可选择两种方式，一是停工，或由原告提供资金使工期如期完工。后达成协议，由原告提供资金保证工期如期完工，是向公司借款的行为，并不表示该工程委托其他人接替被告来完成工程。关于利息的计算方式及对利息产生的的原因有异议。至今被告没有退出该项目，而原告委派的工作人员是协助被告的工作，故原告要求被告返还596.3万元的诉请依据不足，要求被告承担利息损失的原因不明。
经审理查明，2008年3月20日，由H公司作为甲方（发包人）与作为乙方的原告（承包人）签订了北京市朝阳区J产业区X＃地的《E大厦通风空调工程施工承包合同》及《E大厦消防工程施工承包合同》，约定由原告承包上述工程，并由原告在合同签订7日内进场施工，2008年5月30日完成通风空调工程的全部设备安装、消防工程的全部设备安装及调试检测；6月20日全部通风空调工程通过竣工验收、全部消防工程通过北京市消防局的初装修验收。通风空调工程合同总价为2180万元，消防工程合同总承包价为1098万元。此外，双方还对其他事项作了约定。
2008年3月1日，原、被告签订了《建筑工程内部承包协议书》，约定由被告作为E大厦通风空调工程和消防工程项目的承包人担任项目经理对该项目施工全过程的工期、质量、安全、工程款用途等进行管理并承包各项技术经济指标。项目承包经营的利益分配，采取被告承包，并保证原告各项分配费率收取后包干使用、各方盈亏自负的形式。被告享受利润分配的时间为全部履行本承包协议条款与建设单位办毕竣工决算并收入余款，付清承包范围内发生的内外应付款额。应纳税费、工程所在地所需的各项行业规定缴费等，均由原告办理手续时在工程造价总额内扣除及交纳，所发生费用均列入被告承包成本，由原告实行代收代缴。原、被告经对该项目认真测算后按工程总造价的比例分配利益：原告收取施工管理费为2％，其余款额分配给被告为承包总额。此外，双方还对其他事项作了约定。
签约后，被告进场施工。2009年1月5日，被告向原告出具承诺书，言明“作为E大厦通风空调工程和消防工程项目负责人及承包人，因开具该工程的发票及属地管理等原因，需向浙江A公司第三分公司（北京办事处）交纳合同总价的2％的管理费（包括其他费用），该承诺已于2009年1月5日由本人签字认可，故本人就此事向你司作如下承诺：1、如该款项未及时向浙江A公司北京办事处支付，则本人愿承担由此造成的一切责任；2、如本人对浙江A公司北京办事处发生的债权债务，你司有权处理并追究本人的法律责任，本人愿意承担。”
2009年3月3日，H公司向原告及I公司发出“施工承包合同解除通知书”，提出原告作为E大厦通风空调工程和消防工程的施工承包单位，在履行合同过程中违规施工，严重延误工期。更为严重的是原告自2009年1月中旬起至今完全停止了两个工程的现场施工。由于E大厦已于2008年6月早已封顶，本通风空调和消防工程的严重延误导致了大厦总包工程无法收尾竣工。原告的行为构成了对两个承包合同的严重违约，给H公司造成了重大损失。就原告严重延误工期等行为，H公司已于2008年6月19日、2008年11月28日致函给原告，指出严重违约并要求抢赶工程进度；工程监理也于2008年9月25日、11月24日、12月17日（两次）、12月18日、12月23日就施工质量、货不对版以及严重延误工期等问题致函警告原告，原告于2008年7月30日、11月6日、12月11日、12月15日多次复函道歉，承诺具体补救措施，表示如未兑现愿无条件承担法律责任等。但至今为止，原告上述承诺无一兑现，不但设备没有安装到位，设备甚至尚未采购进场，连施工队伍也不辞而别。此外，I公司在签订保证合同之外，于2008年12月23日就工程再次向H公司出具承诺函，就确保两工程进度另行设立了两合同总额5％的违约金承诺；被告也于2008年12月19日向H公司出具保证函，对工程进度提供了合同总价款10％额度的保证担保。为顾全大局，H公司曾于2008年11月10日在合同约定之外提前向原告支付了工程进度款441万元。但原告反而在2008年12月将进度工程量由224万元左右恶意申报为797万元，以套取现金，而且继续拖延工程。以至自2009年1月中旬起擅自停工离场至今。在原告无履约诚意的情况下，H公司与原告进行了协商，原告重申在2009年2月16日的承诺即“一周内拿出补救施工方案或者解除合同方案”。但原告再次失信，至今杳无音信。根据两个承包合同约定的合同解除条件，以及合同法的规定，H公司决定采取果断措施，防止损失的继续扩大，即自本通知送达原告之日，解除上述两个承包合同。按照承包合同的约定，原有工程进度申报及审定仅仅作为进度款的支付依据，在工程监理方、总包方的见证下，原告与H公司已对已完工程量按结算要求进行了核定。要求双方应当抓紧在该已核定工程量的基础上，确定对应已完成工程结算工程款。就原告应退H公司超付的工程款、应支付违约金、应支付损失赔偿金等的具体数额，H公司将尽快核算并告知原告以及两担保方。届时由原告及时按承包合同约定履行支付，两担保方应按担保合同、担保函的约定和承诺，切实承担连带担保等责任。
2009年3月10日，被告与原告的项目部经理等人员就E大厦工程进行协商并制作了紧急工作计划书。
2009年3月11日，被告与原告的项目部经理、高雅公司和劳务承包人等人员就E大厦工程又召开了会议并形成会议纪要。明确原告对E大厦工程项目部人事进行了调整，原告派员担任项目部经理并主持全面工作；被告任项目部副经理，主要负责经济合同等资料收集及内部协调工作等。高雅公司承诺现在起主要常驻技术工程师共三位，其他人员不常驻但会及时到现场解决问题。对劳务层要求在2009年3月30日前第一批设备、材料全部到场的前提下，在2009年4月25日完成第一批设备及材料等相关材料的全部安装任务，2009年5月5日前全部设备材料到场后于2009年5月20日全部完成安装调试、试运转合格、具备粗装修竣工验收条件。同时还对其他事项和要求作了安排。
同日，H公司作为发包方（甲方）、原告作为承包方（乙方）、I公司作为担保方（丙方）、被告作为担保方（丁方）签订了《E大厦通风空调及消防工程施工承包合同补充协议》，约定乙方编制并向甲方提交本协议附表，承诺在2009年3月30日前将本协议附表所列全部设备购置运达施工现场。如果该附表所列全部设备的规格型号、数量等存在错误的，由乙方负责更换购置或补充购置两工程所需的设备或材料，且应按期运达施工现场。设备的运达，以甲方、乙方、监理方共同签署设备进场确认书为准；乙方应在2009年4月25日前将附表所列全部设备施工安装完毕。施工安装完毕后，乙方即可申报该批已完成工程量的预算，同时申报该批工程量之外的已完工但未申报的工程量（如果存在）。甲方按照两主合同的约定方式，审定并支付工程进度款；乙方应在2009年5月5日前将满足两主合同工程目标全部剩余工程量（含工程变更形成的增减工程量）所需全部设备购置运达施工现场。设备的运达，以甲方、乙方、监理方共同签署设备进场确认书为准；乙方应在2009年5月26日前将上述剩余工程量所需全部设备施工安装完毕，且应按两主合同约定完成工程竣工验收。两主体合同约定工程竣工验收合格后（包括甲方和政府部门验收），甲方按两主合同约定方式审定并支付两工程进度款至两合同总价（3278万元）的85％（含甲方之前已支付的全部预付款、进度款等款项）。凡是本协议没有涉及的事项，均按两主合同的约定履行。如果乙方严格按照本协议约定严格履行各项义务，则甲方豁免按两主合同的约定追究乙方延误工期的违约及损失赔偿责任；如果乙方未能按照本协议约定严格履行各项义务，则自乙方违反本协议约定之日起，本协议自动作废，甲方仍按两主合同的约定行使解除合同等权利，并按原有保证合同、担保函等追究担保责任；丙方、丁方作为本协议的担保方，同意本协议对两个主体合同约定的施工工期的调整，并按原有承诺方式，继续履行担保责任。
2009年3月12日，被告与原告方人员就消防工程、通风空调工程的库存材料进行了盘点，罗列了清单并签字确认。
同年3月15日，原告作为甲方与作为乙方的I公司签订了《北京望京E大厦消防工程、通风空调工程技术服务合同》，约定由乙方提供甲方技术咨询服务，完成发包人与甲方签订的合同及补充协议约定的质量、工期等要求。已支付的22万元作为合同预付款，自本合同签订之后，均按发包人与甲方签订的补充合同为准并按发包人支付甲方的同比例支付的方式支付，即甲方每次收到发包人支付的工程款并到账后，乙方即可到甲方处收取到账款项11%的价款，已支付不足比例部分应在甲方后续收款时协商补足应付比例。待本合同签订后，甲方委派新的项目经理主持本项目工作，进行本项目的施工管理及协调，乙方必须服从管理。甲方与乙方在此之前所签订的所有合作协议合同、承诺等全部作废，均以本合同为准并承担相应责任。此外，双方还对其他事项作了约定。
事后，在2009年5月原告向H公司交付了E大厦通风空调工程及消防工程。同年5月20日原告具状来院，作如上诉请。
审理中，原告向本院提供了由监理部门出具的被告实际完成E大厦通风空调工程及消防工程的工程量审计书，以证明被告完成E大厦通风空调工程量的造价为2,453,699.19元、消防工程量的造价为2,817,532.22元，总计为5,271,231.41元。对上述工程量造价，被告提出异议。为此，审理中本院委托上海G公司对被告的实际工程量进行工程造价审计。结论为：E大厦通风空调工程和消防工程的造价为5,704,291元；被告库存材料价为164,986元，其中原告提出被告未付款部分材料的价格为11,613元，被告材料款未结清部分材料的价格为13,978元；原告提出被告未支付设备材料款价格为848,185元。
对上述审计结论，原告对工程造价金额和被告库存材料价无异议，对被告未付款部分材料11,613元及未结清部分材料13,978元部分不再主张；对被告未支付设备材料款848,185元，认为有部分证据不足而放弃，主张有证据证明的812,985元。被告对审计结论不予认可，认为进行审计无必要；对原告主张的未支付设备材料款无异议。
另，原告在起诉时提出的被告合理支出费用614,190元可以在被告应付款项中扣除，但在审理中又以该费用已包含在审计结论的5,271,231.41元工程款中为由不同意扣除。对此，经审价单位上海G公司解释，临时设施费用76,000元包括在工程审价内，招标交易中心费用70,000元应由业主承担，现被告垫付了，应该退还被告；总包安全保证金20,000元，要看合同约定，工程结束后与业主结算之后应该退还被告；锅炉分包支付工程款100,000元，是被告支付，应该退还被告；支付税金324,254.20元，已包括在审计报告中；漏电火灾报警设备预付款5000元，未列入审计报告，应退还被告，现场办公设备20,000元，要看双方约定，应包括在审计报告中，现在算给被告的只是一部分。对此，原告同意承担被告完成产值外的支出费用195,000元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告签订的《建筑工程内部承包协议书》中明确约定被告作为E大厦通风空调工程及消防工程的承包人并担任项目经理负责该工程的工期、质量、安全、工程款用途等进行管理。在实际履行过程中，被告领取了原告支付的1047.6万元工程款，并进行了施工。由于业主H公司提出因两个工程在履行合同过程中违规施工，严重延误工期，要求解除合同。为此，原告在2009年3月11日，变更被告的职务，另行派员担任项目经理，被告为项目副经理，负责内部协调工作等。且同年3月12日，被告与原告相关人员对库存材料进行了清点。此后，H公司与原告及I公司和被告签订了《E大厦通风空调工程及消防工程施工承包合同补充协议》，被告作为担保人在该协议上签字。故应视为原告与被告终止了承包关系。被告提出称其未与原告终止承包关系的抗辩，因依据不足，本院不予采信。在终止承包关系后，原、被告理应按承包合同约定进行结算。被告已领取原告工程款1047.6万元，现被告所进行的工程量经审计工程造价为5,704,291元,加上应付所欠材料款812,985元，被告应付原告工程造价的2％管理费114,085.82元，应付浙江A公司第三分公司工程造价的2％管理费114,085.82元，扣除被告库存材料退还163,306.18元及原告认可的应扣除被告垫付的招标交易中心费用70,000元、总包安全保证金20,000元、锅炉分包支付工程款100,000元、漏电火灾报警设备预付款5000元，共计195,000元；至于办公费用20,000元，因审计报告中已包含一部分，现被告亦无证据证明该20,000元系审计报告中遗漏部分，故本院不再予以扣除；至于原告要求被告支付I公司11％服务报酬，因原告与I公司是于2009年3月15日签订技术服务合同，且明确以前的合同、协议、承诺全部作废，以该合同为准，因该合同的签订在原告与被告终止承包关系之后，故该费用不应由被告承担。由于该合同明确已支付I公司的22万元为预付款，而该款是由被告支付，故该款亦应退还被告。综上所述，被告还应退还原告5,234,559.46元。现原告要求被告从2009年2月23日起按合同约定以月2％利率承担逾期付款利息损失，因原、被告之间工程款的结算在审理中经审计才确定，不存在被告逾期付款情况，故对原告的此项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：
一、被告朱B应在本判决生效之日起十日内退还原告浙江省A公司人民币5,234,559.46元；
二、原告浙江省A公司其余诉讼请求，不予支持。
负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费人民币55,296元，由原告浙江省A公司负担人民币8713元，被告朱B负担人民币46,583元；审计费人民币93,300元，由原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判长张军
审判员金玮
代理审判员陈铭浩
书记员陈洁
