上诉人（原审被告）段某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人毛赞全，河南新潮（略）事务所（略）。
委托代理人丁云霄，河南达成（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）闫某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人职保松，温县X镇法律服务所（略）。
原审被告马某某，又名马X，男，X年X月X日出生。
上诉人段某某因与被上诉人闫某某、原审被告马某某人身损害赔偿纠纷一案，闫某某于2009年11月23日向温县人民法院提起诉讼，要求段某某、马某某赔偿医疗费x.68元、误工费x元、住院伙食补助费380元、营养费380元、护理费1908元、精神损害赔偿金x元，合计x.68元；后续治疗费及伤残赔偿金另行起诉。温县人民法院于2010年5月10日作出（2010）温民初字第X号民事判决。段某某不服原判，于2010年6月3日提起上诉，本院于6月30受理后，依法组成合议庭，并于7月13日公开开庭审理了本案。上诉人段某某及其委托代理人毛赞全、丁云霄，被上诉人闫某某的委托代理人职保松，原审被告马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年7月28日，段某某承揽了马某某家上房二楼平台防漏工程，段某某雇佣王振和闫某某进行施工。当日闫某某和王振在马某某家上房二楼平台施工，施工时闫某某穿拖鞋、未戴安全帽。实施防漏工程之前，为施工方便，闫某某和王振将马某某家上房二楼平台上的太阳能管卸掉，放在二楼的半层小屋内（至于太阳能架是否在施工前卸下，双方存在争议）。上午11时许，施工完毕，王振转身去拿衣服等物品过程中，闫某某不慎从二楼平台上摔下。事发后，闫某某当即被送往温县人民医院救治，由于病情严重，次日被转至解放军第91中心医院住院治疗，同年9月4日出院，共住院38天。经诊断为：创伤性重型颅脑损伤、额骨及颞骨粉碎性骨折、前中颅底粉碎性骨折、右眼动眼神经损伤、额叶挫裂伤、双侧额颞顶硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血，左侧第3、4、5、6前肋骨骨折，双肺部挫伤并胸腔少量积液、肝挫伤、双侧趾骨及坐骨骨折、左侧髌骨及胫腓骨上端粉碎性骨折。出院医嘱载明：1、注意卧床休息，一个月内避免下地活动；2继续活血化瘀接骨药物应用，护膝保护下加强患肢功能锻炼；3、定期复查，半月复查一次，根据复查情况具体制定下一步康复治疗计划；4、根据骨折愈合情况，伤后一年至一年半来院行二次手术，取出内固定物；5、不适随诊。医疗费用共计x.09元，其中段某某支付医疗费9521.41元。后因赔偿问题，闫某某诉至法院。
审理中，该院对马某某家的院内情况进行了勘验，结果为：1、马某某家的宅院坐北朝南，大门朝西开，出路在宅院的西边；院内有上房三间（两层，北半部顶层起脊，南半部为平方），东厢房为两间两层平房，东厢房与上房相连。2、宅院内东南角有一香椿树，直径约为35厘米，树梢延伸至东厢房房顶，部分树梢向上房房顶延伸或相邻，树中心距东厢房正墙约1.8米，距南围墙约2.3米，距上房前檐墙正墙约5.5米，距门楼东端约3.7米。3、双方认可闫某某是从上房二层平房顶西侧窗户处掉下，该窗户现在少一侧玻璃，双方认可该款玻璃系闫某某掉下来时砸碎。4、双方认可闫某某掉在地上的位置在院西边，距马某某家上房前檐墙正墙约3.5米处。另，2008年度河南省农村居民人均纯收入为4454元。
原审法院认为，一、关于双方法律关系的确认：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇佣授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳动活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，本案中，闫某某系受段某某雇佣，为马某某进行房顶防漏工程施工，闫某某受伤时虽然工程已经结束，但其并未从房顶安全返回，仍应视为在从事段某某雇佣的活动中受到伤害。该院确定闫某某与段某某之间形成雇佣的法律关系，段某某与马某某形成承揽的合同关系。二、关于民事责任的认定：闫某某是在从事雇佣活动中受到伤害，段某某作为雇主，不论其主观上是否有过错，依法均应对闫某某承担民事赔偿责任。闫某某在从事高空施工过程中，穿拖鞋、未戴安全头盔，施工中不注意安全，其对损害的发生有较大过错，依法应适当减轻段某某的民事赔偿责任。马某某虽与段某某之间系承揽合同关系，对损害的发生并无过错，但闫某某系为马某某进行防漏工程施工，考虑到闫某某受损害较大的实际，从公平原则出发，马某某作为闫某某劳动的直接受益人，应给予闫某某适当的经济补偿。三、闫某某主张损失的确认：1、医疗费x.09元。2、误工费：闫某某主张x元，其按温县上年度农民人均纯收入6146元计算2年。该院认为，因闫某某未进行伤残评定，其误工费应参照河南省2008年度农村居民人均纯收入4454元的标准，从其受伤之日起暂计算至起诉之日止，计118天，计款1440元。以后的误工费可另行主张。3、护理费：考虑闫某某伤情严重，其住院期间由2人护理，按照其实际住院时间38天，参照河南省2008年度农村居民人均纯收入4454元的标准，计款927元；按医嘱出院后休息一个月由1人护理，护理费计371元，共计1298元。4、住院伙食补助费：参照国家机关工作人员出差补助标准每天8元，按照其实际住院时间38天，计款304元。5、营养费：按照其实际住院时间38天，每天10元计算，计款380元。6、精神损害赔偿金，考虑闫某某自身的过错情况，该院酌定为5000元。综上，该院确定闫某某的总损失为x.09元，由马某某适当补偿5000元，余款x.09元，由段某某赔偿80%计款x.27元，段某某已承担9521.41元，应再付闫某某x.86元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第三款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条之规定。
原审法院判决：一、闫某某的损失医疗费x.09元、误工费1440元、护理费1298元、住院伙食补助费304元、营养费380元、精神损害赔偿金5000元，合计x.09元，马某某应补偿5000元；段某某应赔偿x.86元。在判决生效后十日内履行。二、驳回闫某某的其他诉讼请求。案件受理费1575元、邮寄费80元，合计1655元，由闫某某负担355元，段某某负担1200元，马某某负担100元。
段某某上诉称，1、原审认定事实错误。原审隐匿了王振当庭证言的一个重要内容，即王振证明是马某某让闫某某卸太阳能底架的。原审没有查清是谁让闫某某去卸太阳能底架，此对划分责任起决定作用，而原审故意回避，判决不公。闫某某从二楼平台掉下时，该平台的防漏工程已经结束，那么太阳能底架是在工程结束之前卸下还是之后卸下，这点对本案十分重要，而原审未查清。2、原审适用法律错误。原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款与本案情况不符，段某某并未安排或指使闫某某去卸太阳能底架，也没有证据证明这一点，闫某某从楼上掉下来与其履行雇佣活动没有任何关系，因防漏工程已经结束，为何还要再卸太阳能架。其没有安全从房顶返回的原因是其在做顺水人情所致，与雇佣活动毫无干系。原审认为“仍应视为在从事段某某雇佣的活动中受到伤害”的理由站不住脚。请求撤销原判，改判上诉人不应承担赔偿责任。
闫某某当庭口头辩称，上诉理由不能成立，驳回上诉，维持原判。
马某某当庭口头述称，此事与我无关，我只与上诉人存在合同关系。
根据当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点是：段某某应否承担本案的赔偿责任。
针对争议焦点，段某某认为其不应承担本案的赔偿责任。称其并未安排闫某某去卸太阳能架，闫某某卸太阳能架的行为与雇佣活动无关，原审认定其未从房顶安全返回，仍应视为在从事段某某雇佣的活动中受到伤害是不正确的。马某某与段某某之间是防漏工程合同关系，不存在卸太阳能架的关系，闫某某卸太阳能架是受房主的委托，闫某某在一审的调查笔录中也陈述是马某某让其卸太阳能架的，这与王振的证言相吻合，所以房主应承担相应责任。闫某某则称上诉人应承担全部赔偿责任。其是受雇于上诉人，卸太阳能架是受上诉人的指派，其未接受马某某的指派干任何活，与马某某之间不存在任何关系。马某某述称段某某应承担赔偿责任，活是包给他的，与我无关，我不应承担赔偿责任。
另，段某某述称从事建筑防水工程应有这方面的资质，因要求较高，其没有这方面的资质证书。马某某述称当时是朋友介绍的，段某某有没有防漏工程的资质其不清楚，也没有问过或者看过段某某有没有资质。
经本院审理查明的案件事实除与原审查明的一致外。另查明，段某某没有建筑防水工程资质证书，马某某也没有问过或者看过段某某有没有资质证书。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中马某某将其房屋二楼平台的防水（防漏）工程，承揽给没有建筑防水工程资质的段某某进行施工，其存在选任过错（过失）的责任，故对闫某某的损害应承担相应的赔偿责任，本院酌定承担10%的赔偿责任，即应赔偿闫某某医疗费x.09元、误工费1440元、护理费1298元、住院伙食补助费304元、营养费380元，合计x.09元的10%计5880.91元。原判马某某承担部分补偿责任不当，应予纠正。原审关于闫某某是在从事雇佣活动中受到的损害和闫某某自身存在一定过错及酌定精神损害赔偿金5000元的判决理由适当，本院予以采纳，并酌定段某某承担70%的赔偿责任，即应赔偿闫某某医疗费x.09元、误工费1440元、护理费1298元、住院伙食补助费304元、营养费380元，合计x.09元的70%计x.36元、精神损害赔偿金5000元，合计x.36元，扣除段某某已支付的9521.41元，还应赔偿x.95元。段某某上诉称其不应承担本案赔偿责任的理由不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、撤销温县人民法院（2010）温民初字第X号民事判决；
二、段某某赔偿闫某某损失x.95元；
三、马某某赔偿闫某某损失5880.91元；
上述二、三项于本判决生效后十日内给付。
四、驳回闫某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1575元、邮寄费80元，合计1655元，由闫某某负担355元，段某某负担1200元，马某某负担100元；二审案件受理费1575元，由段某某负担。
本判决为终审判决。
审判长程全法
审判员路林
审判员贾胜利
二0一0年十月二十日
书记员付艳
