公诉机关上海市虹口区人民检察院。

被告人万××，女，因涉嫌贪污罪于2007年8月6日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于上海市虹口区看守所。

辩护人李某某、万某某，上海李某某律师事务所律师。

上海市虹口区人民检察院以沪虹检刑诉[2007]第X号起诉书指控被告人万××犯职务侵占罪，于2008年3月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市虹口区人民检察院指派检察员柳文彬出庭支持公诉，被告人万××及其辩护人李某某、万某某到庭参加诉讼。期间，本院准予公诉机关以补充侦查为由延期审理一次。现已审理终结。

上海市虹口区人民检察院指控：

2000年11月，国有企业上海虹口动拆迁实业公司（以下简称“国有虹拆迁公司”）实行股份制改革，时任公司行政部经理的被告人万××及时任公司总经理的唐××（另案处理），在公司改制资产评估过程中，违反规定，隐瞒登记在国有虹拆迁公司帐外、属于该公司资产的库存房46套，未进行评估。2001年4月，唐××被改制后的性质为股份合作制的上海虹口动拆迁实业有限公司（以下简称“虹拆迁有限公司”）董事会聘任为总经理。同时，唐还兼任原国有虹拆迁公司作为实际投资人的国有企业上海淞虹置业经营有限公司（以下简称“淞虹公司”）法定代表人及股份合作制性质的上海华岳房地产开发经营有限公司（以下简称“华岳公司”）法定代表人、总经理。淞虹公司董事会曾于2000年9月决议将国有虹拆迁公司投资份额400万某转让给华岳公司，但华岳公司并未对淞虹公司实际投资，淞虹公司工商登记资料亦从未变更。上述46套帐外房由被告人万××及唐××二人掌控，没有记入改制后的虹拆迁有限公司帐上。

2002年3月，被告人万××与唐××预谋，以淞虹公司曾提供优惠价房源给国有虹拆迁公司用于动迁而造成利润损失，应由国有虹拆迁公司补偿淞虹公司，因淞虹公司歇业注销，债权、债务归并华岳公司的名义，将上述隐匿的部分帐外房以华岳公司名义销售，得款入被告人万××及唐××个人均占有股份的华岳公司帐户。嗣后，万××即以开具调拨单、捐赠名义将上述帐外房中的11套调入华岳公司，并以华岳公司名义对外销售，得款人民币1,442,927.20元，万某使华岳公司财务杨某将上述销售款入华岳公司帐户，在扣除税收后获利970,530.22元转入利润帐户。2002年11月国有股份全部退出华岳公司，华岳公司变为全部由个人投资的民营企业。2003年5月，华岳公司将该公司利润以分配形式转增资本700万某，注册资本从500万某变更为1,200万某，从而不仅使得唐××能够按其在华岳公司的股份实际非法占有国有资产人民币38.7万某元，而且被告人万××个人也根据其在华岳公司所占股份，实际非法占有国有资产人民币1万某元。

公诉机关以被告人万××的职务证明、相关证人证言、资产评估报告、资产评估报告确认通知、企业名称变更核准通知书、司法会计报告等为指控证据，指控被告人万××利用职务上的便利，伙同他人将本单位财物非法占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。万某自首。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十七条第一款之规定，对被告人万××定罪处罚。

庭审中，被告人万××对公诉机关指控的事实及适用法律均无异议。辩护人提出：华岳公司未对淞虹公司转让的股权实际投资，违反了我国公司法的规定，但淞虹公司歇业，债权、债务由华岳公司继承，是二家公司协议并经确认的经营行为，非个人行为，被告人万××根据领导的要求，将帐外房销售所得款项补偿给华岳公司，是依据协议履行职责；同时，辩护人还提出：华岳公司的股东都是国有虹拆迁公司的职工，身为领导的唐××及万××，有权将帐外房销售款入华岳公司帐户，作为奖金奖励原国有公司职工，虽不规范，也体现了单位意志，系职务行为；故被告人的行为违反了财经纪律，但不构成职务侵占罪。辩护人另提出：如认定被告人有罪，则被告人具有自首、退赃的表现，建议对被告人减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明：2000年11月，国有企业上海虹口动拆迁实业公司（以下简称“国有虹拆迁公司”）实行股份制改革，时任公司总经理的唐××（另案处理），在征得上海虹房（集团）有限公司（以下简称“虹房集团”）改制领导小组个别领导同意并在国有虹拆迁公司部分领导知情的情况下，指使任公司办公室主任并负责兼管公司房源的被告人万××，违反规定，隐瞒登记在国有虹拆迁公司帐外、属于该公司资产的库存房46套，未进行评估。2001年4月，被告人万××继续任改制后的性质为股份合作制的上海虹口动拆迁实业有限公司（以下简称“虹拆迁有限公司”）办公室主任，唐××被该公司董事会聘任为总经理。同时，唐还兼任原国有虹拆迁公司作为实际投资人的国有企业上海淞虹置业经营有限公司（以下简称“淞虹公司”）法定代表人及股份合作制性质的上海华岳房地产开发经营有限公司（以下简称“华岳公司”）法定代表人、总经理。淞虹公司董事会曾于2000年9月决议将国有虹拆迁公司投资份额400万某转让给华岳公司，但华岳公司并未对淞虹公司实际投资，淞虹公司工商登记资料亦从未变更。上述46套帐外房由被告人万××及唐××二人掌控，没有记入改制后的虹拆迁有限公司帐上。

2002年3月，被告人万××与唐××预谋，以淞虹公司曾提供优惠价房源给国有虹拆迁公司用于动迁而造成利润损失，应由国有虹拆迁公司补偿淞虹公司，因淞虹公司歇业注销，债权、债务归并华岳公司的名义，将上述隐匿的部分帐外房以华岳公司名义销售，得款入万××及唐××个人均占有股份的华岳公司帐户。嗣后，被告人万××即以开具调拨单、捐赠名义将上述帐外房中的11套调入华岳公司，并以华岳公司名义对外销售，得款人民币1,442,927.20元。万某使华岳公司财务杨某将上述销售款入华岳公司帐户。其中：2002年3月销售的1套房收入8万某登记入公司经营收入帐户，在扣除税收后转至利润帐户；2002年5月至6月销售的9套房收入1,248,327.20元登记入其他应付款帐户，并于2002年12月30日在扣除税收后转结入华岳公司利润帐户；2003年5月销售的1套房收入11.46万某登记入公司经营收入帐户，在扣除税收后转至利润帐户。上述11套账外房在扣除税收后的获利共计为970,530.22元，期间，华岳公司国有股份于2002年11月全部退出，变更为由个人投资的民营企业。2003年5月，华岳公司将包含上述获利部分的该公司利润以分配形式转增资本700万某，注册资本从500万某变更为1,200万某。按上述帐外房被售时在华岳公司的股份，唐××实际非法占有国有资产人民币38.7万某元，被告人万××实际非法占有国有资产人民币1.3万某元。

2007年2月7日，检察机关因唐××案向被告人万××调查取证时，万某动交代了上述犯罪事实。案发后，唐××已退出上述全部赃款。

上述事实，有下列证据证实：

1、虹拆迁有限公司营业执照及其出具的被告人万××职务证明。

2、上海光华会计师事务所有限公司出具的《关于上海虹口动拆迁实业公司的资产评估报告书》、上海市虹口区国有资产管理办公室出具的《关于上海虹口动拆迁实业公司整体资产评估结果的确认通知》、《关于上海虹口动拆迁实业公司存量资产处置的批复》、虹房集团出具的《关于确认上海虹口动拆迁实业公司净资产的报告》、上海市工商行政管理局出具的《企业名称变更核准通知书》，证实国有虹拆迁公司改制时，被售的11套国有库存房没有被评估及国有虹拆迁公司于2001年4月18日改制为股份合作制的虹拆迁有限公司。

3、上海司法会计中心出具的《关于唐××涉嫌贪污公款的司法会计查证报告》、《关于唐××涉嫌贪污公款的司法会计查证报告有关情况的补充说明》及《关于唐××涉嫌贪污公款的司法会计查证报告有关情况的补充说明之二》，分别证实淞虹公司从设立至歇业时系国有公司，且实际投资人为国有虹拆迁公司，华岳公司系有个人参与投资的有限责任公司；淞虹公司董事会于2000年9月决议将国有虹拆迁公司投资份额400万某转让给华岳公司，但华岳公司并未对淞虹公司实际投资，淞虹公司工商登记资料亦从未变更；11套库存房销售价格及销售款已入华岳公司帐并结转入利润帐户；被告人万××在华岳公司所占股份及增资扩股情况。

4、华岳公司出具的单位空屋调用单、协议书，证实11套库存房被销售及其价格等情况。

5、原国有虹拆迁公司副总经理吕××、财务部经理郭××证言证实，国有虹拆迁公司改制时，知道公司保留部分帐外房产没有进行评估；虹房集团副总经理邹××的证言证实，唐××曾向其汇报国有虹拆迁公司改制时，准备将部分帐外房不予评估，其考虑到改制后公司的发展表示同意。同时，上述证人均证实，不清楚具体保留多少套账外房。证人郭××、吕××还证实没有评估的帐外房由唐××、万××掌控。另证人郭××、吕××证言证实，1999年至2000年间，淞虹公司曾就国有虹拆迁公司动迁提供优惠商品房，造成利润损失，唐××曾在公司领导班子成员会上提出过要对淞虹公司进行补偿，但补偿数额及如何补偿，唐没有具体明确。

6、原上海华岳房地产开发经营有限公司财务杨××的证言证实，2002年间华岳公司原无库存房，万××以国有虹拆迁公司补偿淞虹公司因提供动迁户优惠商品房所造成利润损失的名义，从淞虹公司开具调拨单，将11套房源以华岳公司名义销售，万某指使其将11套房的销售款入华岳公司帐。

7、同案关系人唐××在检察机关的供述，证实国有虹拆迁公司改制评估时，其曾将公司保留在帐外的房源不予评估。在2002年3月，万××提出以国有虹拆迁公司补偿淞虹公司利润损失，因淞虹公司歇业，债权、债务转让华岳公司的名义，将部分帐外房销售，得款入华岳公司账户，其表示同意，后万某其中的11套帐外房售出。

上述证据经当庭质证，均合法有效且能互相印证，本院予以确认。

本院认为，被告人万××身为公司人员，利用职务上的便利，与他人结伙将本单位财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人万××犯职务侵占罪罪名成立。关于辩护人提出万某履行职责，其行为不构成职务侵占罪的辩护意见，经查：淞虹公司实为国有虹拆迁公司全额投资的项目公司。2000年9月淞虹公司董事会决议，将国有虹拆迁公司400万某投资份额转让给华岳公司，但直至淞虹公司歇业，华岳公司并未实际对淞虹公司投资，淞虹公司亦未进行工商变更登记，淞虹公司仍为国有虹拆迁公司投资的国有企业,其盈利或亏损均应由投资人承受，与华岳公司无关。且淞虹公司歇业时，名义上其债权、债务由华岳公司承接，但是华岳公司承接的债权债务相抵持平，而且其中的债权并不包括上述所谓补偿款。被告人万××与唐××预谋，利用职权将其掌控的部分国有帐外房销售后得款入其个人占有股份的华岳公司帐户，其中唐占有最大股份，唐、万某观上均具有个人非法占有的故意，庭审中,被告人万××亦供述：未评估的帐外房系国有资产,销售后所得款项入华岳公司帐户,系因华岳公司有其个人股份,从中可得利。故被告人万××与唐××结伙，利用职务便利，以补偿之名，行侵吞国有资产之实，所得赃款亦以增持股份形式予以非法占有，符合职务侵占罪构成要件，依法应以职务侵占罪论处。辩护人关于被告人万××不构成职务侵占罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人万××在检察机关因案向其调查询问时，主动交代了检察机关尚未掌握的其个人犯罪事实，依法以自首论，可减轻处罚，对万某用缓刑不至再危害社会，辩护人关于对被告人万××减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。为维护社会秩序，保护公司财产的所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第七十二条第一款之规定，判决如下：

被告人万××犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。

审判长李某康

审判员杨凤英

代理审判员叶琨

书记员印建华