上诉人（原审被告）武平县长富机砖厂。
法定代表人林某甲，厂长。
委托代理人兰月秀，武平天梁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林某乙,女。
委托代理人黄某才,福建天梁律师事务所律师。
委托代理人赖宪平，福建天梁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）林某丙，女。
委托代理人邱明伦，武平县中信法律服务所法律工作者。
上诉人武平县长富机砖厂（以下简称长富机砖厂）因与被上诉人林某乙、林某丙雇员受害赔偿纠纷一案，不服武平县人民法院（2010）武民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长富机砖厂法定代表人林某甲及其委托代理人兰月秀，被上诉人林某乙及其委托代理人黄某才、赖宪平，被上诉人林某丙及其委托代理人邱明伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，被告长富机砖厂雇请被告林某丙负责晒砖坯、搬砖坯班组工作,被告林某丙与其他班组成员同工同酬外，还要负责清理场地卫生、登记出勤人数、统计工作总量及与被告长富机砖厂结算工人工资工作等，因此，被告长富机砖厂以班组生产每万块砖支付管理费6元给被告林某丙。原告林某乙受被告林某丙邀请在被告长富机砖厂晒砖坯、搬砖坯班组做工。2009年9月27日，被告长富机砖厂生产泥砖切大条机器被一块泥砖卡住，原告林某乙用手将泥砖推进去时被切砖机切断大拇指致伤。原告林某乙受伤后立即被送往武平县医院门诊治疗,同日，经被告长富机砖厂法定代表人林某甲同意并由被告林某丙陪同前往漳州市金丰医院住院治疗，于2009年9月30日出院。原告林某乙在武平县医院门诊治疗及漳州市金丰医院住院治疗的费用已由被告长富机砖厂支付。原告林某乙于2009年10月20日到福建闽西司法鉴定所进行伤残评定，福建闽西司法鉴定所于2009年10月29日作出闽西司法鉴定所（2009）残鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定结果为：原告林某乙右手拇指迈节指骨远端以远缺失的伤残等级为“交通”九级、“工伤”七级。事故发生后至今，被告长富机砖厂己支付赔偿款200元给原告林某乙。原告请求法院判令二被告连带赔偿原告残疾赔偿金6680元/年×4年=x元，误工费50元/天×33天=1650元，营养费2000元，护理费46元/天×4天=184元，精神损失费5000元，合计x元。
原审判决认为，被告林某丙受被告长富机砖厂雇请负责晒砖坯、搬砖坯班组工作,对被告长富机砖厂以该班组生产每万块砖支付管理费6元给被告林某丙，该费用属被告林某丙除与其他班组成员同工同酬外，另外还要负责清理场地卫生、登记出勤人数、统计工作总量及与被告长富机砖厂结算工人工资工作等的劳动报酬，被告长富机砖厂主张已将晒砖坯、搬砖坯承包给被告林某丙的抗辩理由，不能成立，本院不予支持。原告林某乙在被告长富机砖厂晒砖坯、搬砖坯班组做工，其雇主是被告长富机砖厂。作为被告长富机砖厂雇员的原告林某乙，在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告长富机砖厂应当承担赔偿责任。原告林某乙主张要求二被告承担连带赔偿的请求，不符合有关法律规定，本院不予支持。原告林某乙主张要求被告赔偿营养费2000元，原告林某乙未提供医疗机构的确诊意见，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定及福建省统计局的统计数据计算原告林某乙的损失为：护理费4天×53.32元/天=213.28元、误工费32天×53.32元/天=1706.24元、残疾赔偿金6680元/年×4年=x元，合计x.52元。原告林某乙主张要求被告赔偿护理费184元、误工费1650元，本院予以准许。原告林某乙受伤致残，必然遭受着巨大的精神痛苦，其起诉请求被告赔偿精神抚慰金符合法律规定，但应考虑侵害人的过错程度及其承担责任的能力和受诉法院所在地平均生活水平等因素，以赔偿4000元为宜。被告长富机砖厂已经支付给原告林某乙的赔偿款200元应予抵除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一、二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十四条，第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：一、被告长富机砖厂应于判决生效之日起15日内赔偿原告林某乙护理费184元、误工费1650元、残疾赔偿金x元、精神损害抚慰金4000元，合计x元，抵除被告长富机砖厂已支付的200元，被告长富机砖厂仍应赔偿x元。二、驳回原告林某乙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审原告长富机砖厂不服，向本院提起上诉。
上诉人长富机砖厂上诉称，一、上诉人与林某丙之间是承揽合同关系，林某丙负责请员工，管理员工，收取上诉人报酬，对员工人身损害应承担相应赔偿责任。二、林某乙伤残“交通”九级，不符合规定，要求重新鉴定。林某乙受伤后，拇指缺失少，经治疗后有好转。尤其是林某乙到漳州市金丰医院修补拇指缺失部分，恢复了部分功能，按照伤残标准达不到“交通”九级伤残，要求重新对林某乙伤残鉴定。三、林某乙在劳动中，严重违反操作，应承担相应的法律责任，即承担人身损害总费用70%责任。
林某丙安排林某乙从事扛板这一工种，扛板职责是明确，切条后续工作，不需在切机中从事工作。2009年9月27日上午，林某乙违反操作过程，超出岗位，擅自把手伸向切机处，把泥砖搬开，被切刀机切掉拇指。切刀处推泥砖是切小条和切大条员工的职责，不是扛板员工的职责。林某乙违反操作过程，严重过错，导致本次员工受伤，林某乙自身过错引起自身损害。《民法通则》第106条规定，过错就应承担相应责任。本案而言，林某乙应承担人身损害总费用70%责任。四、林某乙的医疗费用6700元已全部由林某丙和上诉人支付，林某乙应承担4690元（70%责任）。五、林某乙是在上诉人处做工，建立劳动关系，不存在侵权，林某乙自身过错引起人身损害，不适用侵权损害，不应判决精神损害抚慰金，一审判决4000元精神损害抚慰金有误。六、林某乙未经武平县医院同意，擅自转院到漳州市金丰医院治疗，林某乙个人行为，扩大医疗费用。擅自增加医疗费用4257元，应由林某乙个人承担。上诉人和林某丙不应承担。七、林某乙主张医疗费用，没有出具医疗费用发票，不能确认。林某丙收取上诉人现金6700元，应在各自责任分清后，抵扣上诉人的赔偿责任。综上，林某乙伤残评定有误，应重新评定，林某乙自身严重过错，应承担损害70%责任。请求二审法院撤销（2010）武民初字第X号民事判决，发回重审。
被上诉人林某乙答辩称，一、答辩人与上诉人长富机砖厂之间系雇佣关系，在雇佣关系中答辩人遭受人身损害，上诉人应承担赔偿责任。根据原审法院查明的事实，林某丙受雇于长富机砖厂，负责请员工，管理员工.收取被答辩人报酬。答辩人应林某丙的邀请，在上诉人长富机砖厂做工，其雇主是上诉人。答辩人作为上诉人的雇员，在从事雇佣活动中遭受的人身损害。上诉人应当承担赔偿责任。上诉人在上诉状中诉称是其与林某丙之间是承揽合同关系，而与答辩人建立了劳动关系不仅自相矛盾，而且没有事实和法律依据。因此上诉人应该按照人身损害赔偿标准向答辩人赔偿残疾赔偿金.护理费.误工费.医疗费和精神为抚慰金。二、答辩人在雇佣活动中不存在过错，因此造成的人身损害应由上诉人负全部责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…”的规定，雇员损害赔偿责任属于无过错赔偿责任。上诉人诉称的答辩人存在过错，没有事实依据。因此不存在双方分担责任的问题。在上诉人不能举证证明答辩人存在重大过错的情况下，原审法院认定上诉人承担全部雇员损害赔偿责任符合法律的规定。三、答辩人的伤残鉴定符合法律规定，其真实性和合法性在原审经上诉人质证，上诉人要求重新鉴定没有事实和法律依据。四、答辩人在一审中并未向上诉人主张医疗费。因答辩人在雇佣活动中遭受人身损害赔偿后，所有医疗费均是由上诉人支付的，故被上诉人在一审并未向上诉人主张。故上诉人诉称以林某丙收取是现金6700元，抵扣赔偿费用的主张没有事实和法律依据。综上所述，答辩人受雇于上诉人长富机砖厂，在上诉人处做工，在雇佣活动中遭受人身损害。原审法院判决被告承担上诉人承担相应的雇员人身损害赔偿责任，符合事实和法律。请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
被上诉人林某丙答辩称，一.一审判决认定的“被上诉人林某丙受雇于上诉人长富机砖厂雇请负责晒砖坯，搬到坯班组工作，对上诉人长富机砖厂以该班生产每万块砖支付管理6元给被告林某丙，该费用属被上诉人林某丙除与其他班组成员同工同酬外，另外还负责清理场地卫生、登记出勤人员、统计工作总量及上诉人长富机砖厂结算工人工资等工作的劳动报酬，上诉人长富机砖厂主张已将晒砖坯.搬砖坯承包给被上诉人林某丙的抗辩理由，不能成立，本院不予支持”。一审判决适用法律恰当、正确，应依法维持。二、上诉人在上诉中又另行主张，上诉人与被上诉人林某丙之间是承揽合同关系。这一上诉理由，缺乏事实和法律依据。根据一审判决查明事实，上诉人林某丙受雇于被上诉人长富机砖厂。被上诉人在上诉人长富机砖厂即没有任何投资，也不能提供技术，或者场地，机械设备和加工承揽的工具。资金、技术、设备、设施、场地都是上诉人长富机砖厂所有，承揽关系无从谈起。三、上诉人在上诉中主张“林某乙的医疗费6700元全部由林某丙和上诉人支付。”这是不符合客观事实的。一审庭审中上诉人已确认林某乙的6700元医疗费是上诉人交给被上诉人林某丙的，由上诉人雇请被上诉人林某丙带被上诉人林某乙外出就医，另外，上诉人还支付了被上诉人林某丙、林某乙部分生活用品费.伙食费和车旅费。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人对原审判决查明的事实“被告长富机砖厂雇请被告林某丙负责晒砖坯、搬砖坯班组工作”有异议，上诉人认为，其与被上诉人林某乙之间是承揽关系不是雇佣关系，上诉人与被上诉人林某丙之间不是雇佣关系。被上诉人林某丙、林某乙对原审判决查明的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院认为，根据查明的事实和双方当事人在原审所提供的证据，可以认定上诉人与被上诉人林某丙之间的法律关系并非承揽关系，因此，虽然被上诉人林某乙为被上诉人林某丙邀请至上诉人处从事晒砖坯、搬砖坯劳动，但实际发放工资者为上诉人，上诉人应为被上诉人林某乙的雇主，上诉人与被上诉人林某乙之间形成了雇佣关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。2009年9月27日，被上诉人林某乙在上诉人处从事雇佣活动的过程中受伤，造成“交通”九级伤残，上诉人作为被上诉人林某乙的雇主，依法应承担赔偿责任。本案中，上诉人不能充分举证证明被上诉人林某乙对其受伤存在重大过失，并无最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款所规定的过失相抵的情形。上诉人上诉所称的其与被上诉人林某乙不存在雇佣关系，被上诉人林某乙受伤属严重违反操作，自己应承担70%责任的理由不能成立。福建闽西司法鉴定所于2009年10月29日对被上诉人林某乙作出的闽西司法鉴定所（2009）残鉴字第X号司法鉴定意见书，无《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的应重新鉴定的情形，上诉人上诉所称的被上诉人林某乙“交通”九级伤残不符合规定，要求重新鉴定的理由不能成立。被上诉人林某乙的受伤已达“交通”九级伤残，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条所规定的精神损害抚慰金赔偿的构成要件，原审判决上诉人赔偿被上诉人林某乙精神损害抚慰金4000元并无不当，上诉人上诉所称的原审判决其赔偿精神损害抚慰金4000元是错误的理由不能成立。被上诉人林某乙在原审的诉讼请求中，并无主张医疗费用的赔偿，上诉人在上诉中所提出的医疗费用异议的主张，本院不予审查。综上，上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人武平县长富机砖厂的上诉，维持原判，
二审案件受理费688元，由上诉人武平县长富机砖厂负担。
本判决为终审判决。
审判长吕敏
审判员黄某勇
代理审判员陈小曼
二○一○年九月二十日
书记员邓文娟（代）
附注：
主要法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
