抗诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。
原附带民事诉讼原告人张某甲，男，X年X月X日生。
上诉人（原审被告人）张某乙（又名张X），男，X年X月X日出生。1995年5月18日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑四年，1997年12月31日刑满释放。2009年5月19日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年6月26日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于三峡市看守所。
辩护人杨某某、王某，河南长浩律师事务所律师。
原审被告人陈某某，男，X年X月X日出生。2009年5月19日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年6月26日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于三峡市看守所。
原附带民事诉讼被告人马某，男，X年X月X日出生。
原附带民事诉讼被告人张某丙，男，X年X月X日出生。
三门峡市湖滨区人民检察院以三湖检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人张某乙、陈某某犯故意伤害罪,向湖滨区法院提起公诉。在审理过程中，本案被害人张某甲提起附带民事诉讼。湖滨区人民法院于2009年12月10日作出（2009）湖刑初字第X号刑事附带民事判决，认定被告人张某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二被告与马某、张某丙赔偿附带民事诉讼原告人张某甲医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项经济损失x.47元，并相互承担连带责任。宣判后，湖滨区人民检察院不服提出抗诉，被告人张某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年7月1日公开开庭审理此案，三门峡市人民检察院指派检察员刘京锋、杨某出庭支持公诉，被告人张某乙、陈某某及辩护人杨某某均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：被告人张某乙、陈某某与马某、张某丙（均已判决）等四人在陕县王某后因开铝石矿与张某甲产生矛盾。2008年12月27日下午16时许，被告人被告人张某乙、陈某某与马某、张某丙等四人，在三门峡市X路金帝咖啡厅包间内看到被害人张某甲。张某乙与张某甲发生口角，后张某乙让张某丙、陈某某等人强行将张某甲从金帝咖啡厅拉上马某驾驶的豫x银灰色帕萨特轿车，在车上陈某某对张某甲进行殴打。之后将张某甲带至湖滨区X村一带的田地旁，张某甲下车后就跑，被陈某某、张某乙、张某丙等人追上，陈某某、张某乙再次对张某甲进行殴打，在陈某某欲拿棍子再次殴打张某甲时，被张某丙等人制止，马某开车离开。当晚，马某驾车将张某乙、陈某某送往西安躲避。经诊断，张某甲双侧眼眶内侧壁骨折；右眼脸部肿胀皮下积气。经三门峡市公安局法医鉴定，张某甲的伤情为轻伤。
另查明，1.2009年5月19日,陈某某到三门峡市公安局刑警大队投案，如实供述其伙同他人伤害他人的犯罪事实。2.被告人张某乙到案后，经公安机关做思想工作，同意电话通知陈某某投案，张某乙打完电话后，侦查人员又给陈某某做思想工作，之后陈某某到公安机关投案。3.被告人张某乙、陈某某，附带民事诉讼被告人马某、张某丙的伤害行为，给附带民事诉讼原告人张某甲造成损失有：（1）住院治疗费用x.47元。（2）误工费用5249.7元。张某甲受伤后于2008年12月27日至2009年1月25日在三门峡市中心医院住院治疗30天，出院后医院建议休息两个月，共计误工90天，其误工费按照全省城镇居民单位在岗职工年平均工资x元计算，每天58.33元，计算90天。（3）护理费用1102.5元。住院期间陪护一人，护理费用按照全省城镇居民人均可支配收入每年x元计算，每天36.75元，计算30天。（4）营养费用300元。营养费每天10元，计算30天。（5）伙食补助费用450元。伙食补助费每天15元，计算30天。（6）交通费500元。以上附带民事诉讼原告人张某甲共计损失x.47元。4.本案在审理过程中，张某乙的亲属主动赔偿被害人经济损失x元，且已将赔偿款交纳本院。
另附带民事诉讼原告人张某甲请求被告人张某乙、陈某某，附带民事诉讼被告人马某、张某丙赔偿误工费15万元；护理费4500元没有提供前六个月的工资表；后期治疗费6万元尚未发生；手机损失3000元，现金损失x元，没有证据证明。
认定上述事实的证据有：1.被告人供述
（1）被告人张某乙的供述与辩解
当天（2008年12月27日）下午14时左右，我对朋友马某说去金帝咖啡厅吃饭，在路上，我打电话给我的朋友陈某某、张某丙，让他俩也到金帝咖啡厅找我打牌，然后，马某就开着车带着我去了崤山路中段的金帝咖啡厅，陈某某也坐着一辆出租车来了，他还带来了一名高个子男子，当时马某到路边停车，我、陈某某、高个子男子就先进咖啡厅，进咖啡厅门口时，张某丙也到了，然后我和陈某某、张某丙、高个子男子四个人就先进了金帝咖啡厅。进到包间看见了张某甲，我就和张某甲说矿上的事情。张某甲不想给我谈，我俩就吵了几句，然后就撕扯起来。这时，陈某某朝张某甲的脸上打了一拳，张某甲的脸上就流血了，我怕在市区张某甲找来人打我们，我和陈某某就把张某甲强行拉上了马某开的灰色帕萨特轿车，上了车之后，张某甲很凶，我就想着把张某甲拉到富村再打一顿。马某开着车到了富村附近的一处田地旁，张某甲趁机就跑，我和陈某某在后边追，跑了十几米远，陈某某和我就先后追上了张某甲，之后我让马某开车走了。然后，我朝张某甲的肚子上踹了几脚，陈某某朝张某甲的脸上打了几拳，又踢了张某甲几脚，当时，我还到苹果地边找了一根木棍要打张某甲，结果被张某丙和高个子男子就拦住了。当晚，马某和谭某某一起开着马某的白色普桑轿车送我和陈某某到了西安火车站。
（2）被告人陈某某的供述与辩解
陈某某供述与张某乙供述基本一致。另供述到了交口富村的田地里，张某甲趁着我们不注意跑了，我和张某乙、张某丙、王某喜（即上述的高个子男子，已另案处理）四个人追上他后，我和张某乙都在张某甲的身上踹，张某丙看见我和张某乙打张某甲还在后面拉我和张某乙，不让我们打，红喜也拉我们，张某丙和红喜都没有动手。我和张某乙害怕张某甲报复，联系马某开着他的白色桑塔纳连夜送我们到了西安。
（3）同案犯马某的供述与辩解
2008年7月份因与张某乙等四人在陕县王某后合伙开了一个铝石矿与张某甲产生矛盾。12月27日下午，我和张某乙开着车在宏远市场碰见张某甲的奥迪轿车，我们想着张某甲也在车上，所以我俩就跟着到了金帝咖啡厅门口，然后张某乙就打电话叫来了陈某某和张某丙等人过来准备打人。在金帝咖啡厅门口，看见张某乙和张某丙、陈某某，还有一名男子我不认识共四个人进了金帝咖啡厅，又过了十多分钟，我见张某乙带着张某甲出来了，当时张某乙在前面拉着张某甲，还有两个人拉着张某甲的胳膊，张某丙在侧面拉着张某甲胳膊，张某甲被强行拉到我开的帕萨特车上，上车之后，我开车。在车上，陈某某从副驾驶座转身过去打了张某甲，可能是陈某某打住了张某甲的牙齿，我听到陈某某说他的手蹭破了，陈某某的手也流血了。最后行驶到交口乡X村，在富村附近的一片地旁边，张某乙让停车，他们就从后排拉着张某甲下车，当时我还在车上，他们刚下车没说几句话，张某甲就突然向车尾对着的方向逃跑，其余的人都去追张某甲了，我将车停下之后，我就下车了。但我站在车门旁没去追，他们追了50米左右，我见有个人追上后拉了一下张某甲，张某甲就倒地了，接着我见张某乙、陈某某在用脚踢张某甲，他们打了张某甲有三分钟左右，张某乙就朝我站的方向走。我见张某甲的脸上已经流血了。我就又坐回了帕萨特轿车，张某乙先走到车跟前后，张某乙将张某甲的两部手机和手机卡给我，让我先将手机和手机卡放在车里，我说我不拿，我就又把手机和手机卡给了张某乙，然后，我就开着帕萨特轿车一个人离开了，他们和张某甲还留在那儿。当晚20时许，张某乙说要出去躲几天，我就开着我的普桑轿车把张某乙、陈某某送到了西安。
(4)同案犯张某丙的供述与辩解
当天张某乙让我到崤山路“金帝咖啡”店喝茶，我们见面后张某乙就让我和他们一起进包间一边唱歌一边喝茶。我看到屋内沙发上躺着一个人（即张某甲）正在打电话。张某乙就和张某甲因矿山上的事情发生口角，并对骂。陈某某也骂了张某甲。一边骂着一边往大门外出，走到门口处，张某乙和陈某某就拉着张某甲往马某开的银色帕萨特轿车上拉，马某开的车，张某乙说有什么事情，咱在车上说。他们两个在前面拉着张某甲上车，我和张某乙的朋友在后面跟着。张某甲一上车就说他的人马某过来，陈某某一听就转身朝张某甲右媚骨处打了一拳，打后我看到张某甲的右眉毛处开始冒血往下滴。陈某某就又转身朝张某甲的胸口打了一拳，后他和张某乙在车上一直说矿的事情。我们坐车到交口乡X村一个偏僻的路上，张某乙就让停车，我先下的车，他们陆续下来，我们下车后都站在车尾部，马某就开车走了。张某乙一边骂张某甲一边用脚往张某甲的脸上踢，还用拳头朝他脸上打，我看打的严重就过去拉住张某乙，张某甲往车后走，陈某某就追上去朝张某甲的屁股上踢了两脚，张某乙就在路边捡起一个木棍准备打张某甲，被我制止了。我就走到张某甲旁边问他有事没有，他说头晕不让我动他，后我把外套给他让他包着头，走到村里看见有一家的灯亮着，我们就进到院内，刚好院外过来一辆摩托车，我就将张某甲扶上摩托车让他先走，然后我自己也走了。辨称自己什么也没干。
（5）同案犯王某喜的供述与辩解
2008年12月份那天中午，张某乙带着我们几个在金帝咖啡厅里找到了张某甲，张某乙和张某甲在大厅里面还吵了一会，然后就将张某甲拉上了外面帕萨特里，我当时一直在旁边跟着，我也帮忙在后面拉了张某甲，上车后，将张某甲拉到了富村的地里，张某乙和陈某某就打张某甲，中间张某甲想逃跑，我在后面追上去将张某甲推倒在地，后面紧跟着张某乙和陈某某又打张某甲。后来我和陈某某、张某乙三个人坐着一辆轿车离开的，我到富村X路上就下车了。
2.被害人张某甲的陈某
2008年12月27日下午3点多，我在金帝咖啡厅与一个民工头谈生意时，有四名男子进了602包间，我不认识他们，我感觉不对劲，就抽身往大厅走，那四个人也跟着我出来了，其中一个瘦高个、穿深灰色夹克、年龄在三十多岁的年青人跟我说：“走，跟我到外面车上说点事”。我说：“我不认识你们，有事就在我这儿说”。那个瘦高个对其他三个人说：“快来，把他架走”。说完，他们四个人架着我一直到了大门口东侧路边停放的一辆银灰色的轿车跟前，强行将我推上车。上车之后，那个男的又对我说：“张某甲，我们已经跟了你好几天了，山上的坑都挖好了，今天就是你的死期。”这时在车上坐在副驾驶座的男子朝我鼻子上打了一拳，接着，我从车上捡了一条毛巾，准备擦血。左边的男子说：“不准擦，今天你都该死了，你还擦什么擦。”坐在我左边那个男的见我擦了一下血，就用左手朝我额头打了一拳，还用我的夹克把我的头蒙住，不让我看路，路上坐在左边的男子让我闭嘴，不让我说话。后来坐在左边的架着我胳膊，不让我动，坐在副驾驶位置的男子又朝我头上打了二拳。车走了二十分钟，把我拉下车，我见地边有个坑，那个瘦高个对我说：“这就是给你挖的坑，今天就给你埋到这儿，接着他用拳头打我头部，眼眶部，并且用手抓住我的夹克，用膝盖顶我的胸部二下，随后其他几个人对我拳打脚踢，打了有二、三分钟左右。那个瘦高个吆喝说：“给我根棍子，今天给他打死埋到这儿。”接着我见他们去找棍子，我从地上爬起来就跑，跑了有十几米，有一个高个子的男子把我蹬倒在地，之后那个瘦高个拽住我的衣领，抓住我的脖子，让另外几个人搜我的身，抽我的皮带，脱我的鞋，当时我满脸都是血，眼睛上也有血，接着那个瘦高个拿个石头砸了我眼眶一下，把我砸倒在地，随后他们对我拳打脚踢，打了有五六分钟，那个瘦高个说：“给我找块大石头，把他砸死算了。”接着我见他手里抱了一块比篮球再大一些的石头朝我砸。
3.证人证言
（1）刘某证言
证明2009年5月14日下午四点左右，张某乙给我打电话说他在渭南出车祸了让我去接他回来，接他到三门峡后张某乙说他要在我那住几天，我想这都是伙计也就让他住下了。张某乙为什么不住自己家我没有问他，都是伙计，我怕问了让他感觉不让他住，张某乙也没有给我说。
(2)谭某某证言
证明马某告诉我，他们下午把张某甲拉到富村打了一顿。张某乙说害怕对方打他，想去西安躲两天，让马某送他和陈某某一起去西安，马某说让我一起去，好回来有个伴，我们就把他们送走了。
(3)徐某证言
证明2008年12月27日我负责金帝咖啡大厅地区，我看到张姓顾客订的包间是602，他是一个人进去的。到了16时45份，我听到有个穿红衣服的人说：“把他拉出去！”其他三个人有两个人在背后推，红衣服和另外一个拉住张先生的肩背处，硬把他往外拉，张先生看起来很不愿意，使劲挣扎，很快就被拉出去了，由于我们上班不允许外出，我就又回去了。
4.情况说明等材料
证明称经三门峡市公安局打黑队调查证实张某乙、同案犯马某等人系恶势力犯罪团伙。
本案另有辨认笔录、指认现场照片、法医鉴定书、抓获经过、破案报告、本院（1995）法刑初字第X号刑事判决书、证明、住院证、赔偿费用票据及被告人张某乙、陈某某的户籍证明在卷证实，查明事实足以认定。
湖滨区人民法院认为，被告人张某乙、陈某某伙同他人故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持；被告人张某乙、陈某某在实施殴打行为所起作用较大，对二被告人应予从重处罚。被告人张某乙曾因犯故意伤害罪被判刑，量刑时应予考虑。被告人张某乙的辩护人辩解被告人张某乙有立功表现的意见与查明事实不符，不予支持。被告人陈某某主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，对其可依法予以从轻处罚。被告人张某乙、陈某某认罪态度较好，对其可酌情予以从轻处罚。张某甲请求被告人张某乙、陈某某，附带民事诉讼被告人马某、张某丙赔偿误工费15万元；护理费4500元没有提供前六个月的工资表，应按照全省城镇居民人均可支配收入计算。被告人张某乙、陈某某，附带民事诉讼被告人马某、张某丙的行为给被害人张某甲造成损失x.47元，应予赔偿。被告人张某乙的亲属主动赔偿被害人经济损失x元，对其可酌情予以从宽处罚。附带民事诉讼原告人张某甲要求的后期治疗费，待其损失发生后可另行起诉；附带民事诉讼原告人的其他超过法律规定之请求，不予支持。综合本案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告人张某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人张某乙、陈某某，附带民事诉讼被告人马某、张某丙赔偿附带民事诉讼原告人张某甲医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项经济损失x.47元，并相互承担连带责任。
抗诉机关抗诉称：1.被告人张某乙等人主观恶性大，未能全部供述犯罪事实，应当从严处罚；2.认定被告人陈某某自首，对其从轻处罚系适用法律错误；3.原判对张某乙、陈某某量刑畸轻。
上诉人张某乙上诉提出：1.张某乙本人并未事先预谋打架，陈某某动手打被害人最终导致矛盾激化，并且被害人轻伤系陈某某直接导致的，一审认定其与陈某某“所起作用较大”不能成立，一审判决对其量刑过重；2.上诉人规劝陈某某自首应认定其为立功。
辩护人的辩护意见如下：1.湖滨区人民法院一审判决量刑过重；2.被告人张某乙规劝陈某某自首，应认定存在立功表现。
二审期间公诉机关提交了两份新证据，即2009年12月8日，该案侦查人员康某某、董某某两人以个人名义出具了两份情况说明，证明陈某某系张某乙给其打完电话后，经董某某向其做思想工作后投案。这两份证据在二审开庭中经过质证，二被告均发表了自己的意见，可作为证据使用，其可以证实的事实是“陈某某系张某乙给其打完电话后，经董某某向其做思想工作后投案”。一审认定的事实中关于“陈某某欲拿棍子再次殴打张某甲时，被张某丙等人制止”的表述与事实不符，应为“张某乙欲拿棍子再次殴打张某甲时，被张某丙等人制止”应予纠正。
关于抗诉机关提出被告人张某乙等人主观恶性大的抗诉理由，经查张某乙、陈某某等人在公共场所强行将被害人拉入事先准备好的车中，将被害人拉至市郊进行殴打，其行为恶劣，严重扰乱社会管理秩序，反映出被告人张某乙等人的主观恶性较大，应予以严惩。故抗诉机关该抗诉理由予以采纳。抗诉机关关于被告人张某乙未能全部供述犯罪事实，应当从严处罚的抗诉理由，经查，被告人张某乙在侦查机关所作的供述中，已如实供述其伙同陈某某殴打被害人张某甲的犯罪事实，对于马某、张某丙、王某喜在犯罪过程中的表现及作用在其本人了解的范围内也做了详细供述。在庭审中，张某乙对检察机关指控的犯罪事实表示认罪，并在庭审中能如实供述其犯罪事实，故抗诉机关该抗诉理由不足。
关于抗诉机关提出认定被告人陈某某自首，对其从轻处罚系适用法律错误的抗诉理由，经查，陈某某主动归案后，除如实供述自己殴打张某甲、抢走张某甲手机的犯罪事实外，如实供述了张某乙的犯罪事实，在其本人能够了解的范围内，还对马某、张某丙、王某喜三人在整个犯罪活动当中的表现及作用也如实作了陈某，根据刑法关于自首的相关规定，应当认定陈某某的行为为自首。故抗诉机关该抗诉理由不足。
关于抗诉机关提出原判对张某乙、陈某某量刑畸轻的抗诉理由，经查，被告人张某乙曾因犯故意伤害罪被判刑，量刑时已予考虑，案发后，张某乙亲属已主动赔偿张某甲经济损失一万元，张某乙、陈某某两被告对检察机关指控的事实供认不讳，并同意赔偿被害人损失，张某乙能够如实供述犯罪事实，陈某某具有自首情节，两被告庭审中主动认罪，上述情节一审在量刑中已作相应考虑，故抗诉机关该抗诉理由不足。
关于上诉人张某乙提出张某乙本人并未事先预谋打架，陈某某动手打被害人最终导致矛盾激化，并且被害人轻伤系陈某某直接导致的，一审认定其与陈某某“所起作用较大”不能成立，一审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，张某乙与陈某某二人共同对被害人张某甲实施了殴打行为，根据两被告本人的供述以及相关证人证言证实，在富村，张某甲倒地后，二被告共同对张某甲进行拳打脚踢，共同实施了致害行为。根据《刑法》第二十五条第一款关于共同犯罪的相关规定，张某乙、陈某某应当共同承担相应的刑事、民事责任。故一审判决认定二被告“所起作用较大”并无不当。故该上诉理由不能成立。
关于上诉人张某乙及其辩护人提出的张某乙规劝陈某某自首应认定为立功的理由，经查根据张某乙辩护人在一审期间提交的湖滨分局刑警大队的情况说明中记载“张某乙电话联系陈某某，规劝陈某某到我队投案”。2009年12月8日，该案侦查人员康某某、董某某两人以个人名义出具了两份情况说明，证明陈某某系张某乙给其打完电话后，经董某某向其做思想工作后投案。本案当中，张某乙电话劝说陈某某投案，陈某某在一审庭审过程中供述其是接到张某乙电话后主动归案的，在二审庭审过程中，陈某某表示在接到张某乙电话后已经打算投案。可见张某乙的劝说对于陈某某归案起着关键作用，这也同该案侦查人员的证言相印证。因此应当认定张某乙在促使同案犯陈某某归案的问题上有立功表现。故该上诉及辩护理由予以采纳。
关于辩护人提出“对张某乙量刑重”的辩护理由，经查一审法院在对被告人张某乙的量刑过程中已经考虑到其犯罪情节、危害程度、认罪态度、赔偿状况等相关因素，综合评定后对被告人张某乙定罪量刑，故上述辩护意见不予采纳。
本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论认为，二被告在共同犯罪中均为主犯，抗诉机关关于原判认定被告人张某乙未能供述全部犯罪事实；被告人陈某某自首，对其从轻处罚系适用法律错误；原判对张某乙、陈某某量刑畸轻的抗诉理由不足，本院不予支持。抗诉机关关于被告人张某乙等人主观恶性大的抗诉理由成立，本院予以支持。上诉人张某乙关于陈某某动手打被害人最终导致矛盾激化，并且被害人轻伤系陈某某直接导致的，一审认定其与陈某某“所起作用较大”不能成立，一审判决对其量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人张某乙及其辩护人关于张某乙规劝陈某某自首应认定为立功的上诉理由成立，本院予以支持。辩护人提出的湖滨区人民法院一审判决量刑过重的辩护理由本院不予支持。一审判决中民事部分内容双方未持异议，检察机关未提起抗诉，现已生效。经审查该项内容适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
综上，原审被告人张某乙、陈某某存在多种从轻、减轻以及从重等量刑情节，二审在确认一审判决认定的事实、情节的基础上，对抗诉机关提出的被告人张某乙主观恶性大应予严惩的抗诉理由，以及上诉人张某乙及其辩护人提出的张某乙具有立功表现的上诉及辩护理由予以支持，综合考虑上述酌定从重和法定从轻情节，认为仍应维持原判量刑为宜。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回关于量刑的抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王某贤
代理审判员刘迪
代理审判员刘冰
二O一O年八月十二日
书记员曹华平
