原公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）光某某，又名菊X，女，X年X月X日出生。
上诉人（原审被告人）李某甲，女，X年X月X日出生。
辩护人张某乙，河南蓝剑律师事务所律师。
湖滨区人民法院审理湖滨区人民检察院指控原审被告人光某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人李某甲犯贩卖毒品罪一案，于2010年1月14日作出（2009）湖刑初字第X号刑事判决。原审被告人光某某、李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年冬，被告人李某甲为贩卖毒品，通过吸毒人员李某丙、崔某某、王某丁介绍与被告人光某某相识并在渑池会盟酒店门前向光某某购买毒品2克，在家中将毒品分包后出售。
2009年6月2日上午，被告人李某甲电话联系被告人光某某，在渑池高速路出口附近向光某某购买毒品5克。回到三门峡在其开办的中药鲜花美容店内将毒品分包准备出售。当日12时许，赵某己、张某庚向李某甲购买毒品，后被公安民警抓获，从赵某己身上搜出毒品0.13克；13时许，李某辛向李某甲购买毒品，后被公安民警抓获。从李某辛身上搜出两包毒品分别重0.11克、0.09克；21时许，李某甲与王某戊交易毒品时被公安民警当场抓获，从王某戊手上查获一包毒品重0.13克。当晚公安民警从李某甲开办的中药鲜花美容店里间地毯下搜出毒品7.95克。
2009年6月5日19时许，李某甲为配合公安民警抓获光某某，在公安人员的要求下，李某甲给光某某打电话联系欲再次购买10克毒品。光某某在渑池县连霍高速出口汽车站附近与李某甲交易毒品时被抓获，当场查获毒品9.12克。后公安机关在光某某住宅中查获毒品15.33克。
以上毒品经三门峡市公安局鉴定均检出海洛因成分。
另查明，李某甲不吸食毒品，光某某吸食毒品。案发后，公安机关收缴李某甲现金820元，收缴光某某现金x元。
认定上述事实的证据如下：
被告人光某某、李某甲供述,证人李某丙、王某丁、崔某某、王某戊、赵某己、张某庚、李某辛、赵某壬、茹某某的证言,光某某抓获经过，抓获说明，搜查笔录，提取笔录，称量笔录，辨认笔录，鉴定结论，扣押物品清单，上缴毒品单据，指认照片及二被告人的户籍证明等证据在卷，足以认定。
湖滨区人民法院认为，被告人光某某贩卖毒品16.12克、李某甲贩卖毒品10.41克其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人光某某非法持有毒品15.33克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。2009年6月2日被告人李某甲在向王某戊贩卖0.13克毒品时由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。被告人李某甲藏在中药鲜花美容店里间地毯下用于贩卖的7.95克毒品，由于其意志以外的原因亦未能得逞，是犯罪未遂，对其可以比照既遂犯减轻处罚。2009年6月5日光某某在向李某甲贩卖9.12毒品时由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，对其可以比照既遂犯减轻处罚。被告人李某甲协助公安机关抓获同案犯光某某，是立功，对其可以从轻处罚。被告人李某甲诱惑光某某向其贩卖9.12克毒品，对光某某量刑时应予考虑。被告人光某某一人犯数罪，对其应当数罪并罚。被告人李某甲供述自己不吸食毒品，并将购买的毒品分包后予以销售。且与李某甲系同居关系的李某丙亦证实李某甲本人不吸毒但贩毒的情况。李某甲在贩卖毒品时当场被抓获后，公安人员随即在其经营的中药鲜花美容店内搜查出7.95克毒品，现有证据均证实李某甲持有毒品的目的是为了贩卖，而不是自己吸食或用于其他目的，故李某甲辩护人关于该7.95克毒品应按非法持有认定的意见，与查明事实不符，不予采纳。综合本案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百四十八条、第二十三条、第六十八条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人光某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金x元；犯非法持有毒品罪,判处拘役六个月，并处罚金2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金x元。被告人李某甲犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑四年六个月，并处罚金x元。查获的毒品予以没收上缴。
原审被告人光某某上诉称：1.一审认定其贩卖毒品5克及9.12克的事实不清、证据不足，对上诉人的量刑过重；2.上诉人认罪态度好，系初犯偶犯，确有悔罪表现，希望能从轻处罚。
原审被告人李某甲上诉称：1.一审认定事实不清，2008年冬其没有从光某某处购买2克毒品；2.其吸食毒品；3.其有立功表现，一审量刑较重。
原审被告人李某甲的辩护人提出以下辩护意见:1.一审判决认定的2008年冬上诉人购买2克毒品的事实不清、证据不足；2.一审法院将2009年6月2日上午公安机关从上诉人开办的中药美容店地毯下搜查获的7.95克毒品认定为贩毒确属定性不准，适用法律不正确；3.一审法院对上诉人的立功情节没有给予认定。
经二审审查查明的事实、证据与原审一致。关于原审被告人光某某提出的一审认定其贩卖毒品5克及9.12克的事实不清、证据不足的上诉理由。经查，被告人光某某供述“……我记得6月3日上午她又打电话要毒品，我就在高速口处等她，她又取走了毒品5克……2009年6月5日下午大约6点左右，李某甲打电话联系要货，她要10克毒品，我同意了，并约好在高速路口附近见面交易，大约7时左右，我在高速口见到了李某甲，李某甲上车（我驾驶的豫x）后，公安人员就把我抓了。”被告人李某甲供述“2009年6月2日早上8点30分，我事先给菊子打了电话联系在渑池高速口见面交易，我从三门峡火车站路口乘去洛阳的长途车，约上午9时30分到渑池高速出口处见了菊子，以每克600元钱从菊子处要了5克毒品，我给了菊子3000元，当时就菊子1人开了一辆银灰色小轿车，牌号我没记，她从身上包内取的毒品给我，事后我就又乘长途车回峡了。2009年6月5日，我随公安人员前往渑池县配合抓光某某，为了及时抓到光某某，我按照平时给光某某电话联系的内容，要了10克毒品。大约下午7时左右，我在约定的渑池县高速口汽车站附近见到了光某某，当时光某某开了辆银灰色轿车，我上车后，光某某把10克毒品给我，这时你们公安就上前抓住了她。”上述事实两被告人供述一致，足以证实被告人光某某与李某甲贩卖毒品的事实。
关于原审被告人光某某提出的2009年6月5日19时向李某甲贩卖毒品9.12克应认定为非法持有的上诉理由。经查，该9.12克毒品虽然是在侦查机关“特情引诱”下出现的，但被告人光某某在不明知此情况的前提下，作出回应，足见其贩卖毒品的主观故意。故对其的该上诉理由不予采纳。
关于原审被告人光某某提出的其认罪态度好，系初犯偶犯，应从轻处罚的上诉理由，经查，一审法院依据认定的事实及情节，对其作出的判决符合法律规定，对该上诉理由不予采纳。
关于原审被告人李某甲及其辩护人提出的由于事实不清、证据不足，不应将2008年冬贩卖的2克认定为其犯罪数额的上诉理由，经查，被告人光某某供述“2008年冬天，王某丁给自己介绍了一个三门峡市区叫李某甲的买主，当时李某甲和他的丈夫还有一个男的，在会盟酒店门前附近见面，于是自己就卖给了李某甲4克毒品，送了她1克料子，收了她2120元。”证人李某丙证言“有一次（具体时间记不清了）我和王某戊叫李某甲带我俩去买毒，李某甲就带我俩到渑池会盟宾馆门口，李某甲电话联系，当时来了一个女的开了辆好像是白色小轿车，见面后李某甲介绍说这个女的叫菊子，别的没说什么，李某甲给了菊子2000-3000元钱，具体多少克我没问”“李某甲到渑池购买毒品是崔某某介绍的……崔某某他认识渑池一个吸毒的女人可以弄来毒品，于是崔某打电话联系，联系好后，崔某某、我、李某甲三人就乘车到了渑池，这个女的又打电话联系，大约几分钟来了一辆轿车，是个女的开的，别人叫她菊子，我们四人上了车，叫菊子的女人从她携带的包内拿出了1包大约2克左右毒品给了李某甲，李某甲给了菊子2000多不到3000元，另外在车上菊子又另外取了1小包毒品让我、崔某某还有中间联系的女人吸点毒品……”。证人崔某某的证言“2008年10月份一天，我和李某丙在一起，他说想买点毒品，问我是否认识这方面的人，随即我拨打了渑池一个叫王某丁的人的电话，王某丁说给问一下，大约10多分钟，王某丁把电话打过来说可以，让我们到渑池去，然后我、李某丙、李某甲三人乘车去了渑池，在王某丁家等了会，大约一个小时后，王某丁带着我们在她家门口路边等人，大约2、3分钟过来了一辆汽车，有个女的开着车，……开车的女的拿出了一个包大约5克左右的毒品，李某丙打开包挑了一点毒品放到锡纸上，我、某巧、李某丙开始吸了，李某甲和渑池开车的女的两人谈购买毒品的事情，事后我听李某甲、某杰讲购买了有5000元毒品，大约4.5克毒品。他们俩交易给钱，拿毒品的事情是我亲眼看到的。”被告人光某某及证人李某丙、崔某某证言均证实2008年冬李某甲与光某某在渑池交易毒品的事实。故对原审被告人李某甲该上诉理由不予采纳。
关于原审被告人李某甲的辩护人提出的对于在中药美容店里间地毯下搜出的7.95克毒品，应认定为非法持有罪的辩护意见。经查，被告人李某甲供述其不吸毒，并多次将买来的毒品分包后出售，且与李某甲系同居关系的李某丙也证实李某甲本人不吸毒但贩毒的情况。现有证据均能证实该7.95克毒品是为了贩卖，故李某甲辩护人的该意见不予采纳。
关于原审被告人李某甲及其辩护人提出的其有立功表现，应从轻量刑的上诉理由，经查，一审法院在量刑时已对其立功情节给予考虑，对其作出的判决符合法律规定，对该上诉理由不予采纳。
关于原审被告人李某甲提出其吸毒这一事实，经查，李某甲在原审及侦查阶段一直供述其不吸毒，且有证人李某丙证言相印证，现有证据不能证实其吸毒，故对该上诉理由不予采纳。
本院认为，原判认定原审被告人光某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人李某甲犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。原审被告人光某某、李某甲的上诉理由经查不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王某贤
代理审判员刘迪
代理审判员薛喜梅
二○一○年四月二十六日
书记员曹华平
