上诉人（原审被告）何某甲，男，1963年l2月18日出生，汉族，村民。

委托代理人董军产，河南省聘达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）何某乙，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人刘某某，男，系西华县X镇居民。

上诉人何某甲因与被上诉人何某乙合伙纠纷一案，不服西华县人民法院（2008）西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何某甲及其委托代理人董军产，被上诉人何某乙及其委托代理人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2004年，何某乙、何某甲经与东瓦屋赵村多次协商，双方就该村X路事项达成协议，并于2004年2月8日何某甲以自己的名义与该村签订的承担修柏油路工程合同。合同签订后，何某乙、何某甲共为东瓦屋赵村X路长1957米，宽4.5米，总面积为8806.5平方米。按照合同的约定每平方米需35.50元，修路合同的总标的实为x.75元。工程结束后，东瓦屋赵村按合同约定除x元用于消费外，实际给付何某乙、何某甲修路款x.75元。在施工过程中，何某乙、何某甲为该村X路应用石子400.7立方米(路长1957米,宽4.5米，厚度为3.5厘米，实铺用308.2立方米，按国家标准扩1.3倍为松铺即400.7立方米)由何某甲负责购进，每立方米单价80元，即何某甲垫支石子款x元；根据庭审和法庭调查，施工时所用沥青由何某乙负责购买，按照双方认可的沥青与石子的重量比为4比100，依据修路规范准则，每立方米石子重为1.5吨，该村X路共用石子400.7立方米，由此计算该村X路何某乙购买沥青24吨，每吨1950元即垫支x元；何某乙支付摊铺机费用x.50元(摊铺每立方米，费用为55元)；何某甲垫支石灰款x元，民工工资x元，技术员工资2100元，压路机款x元，汽油、柴油款1963．60元。在庭审中，何某乙对何某甲的杂项开支所列的清单上以打“√”或注明“认”字的方式认可何某甲在修路期间支付柴油款、面粉款、饭费等项支出计款x.10元,何某乙列项自认何某甲杂项开支6813.60元。以上何某乙共垫支款x.50元,何某甲垫支款x.30元。何某乙、何某甲在施工期间，何某乙于2004年3月11日借何某甲现金300元，3月14日借100元，3月16借2000元，3月29日何某乙经何某甲同意在东瓦屋赵村领款1000元，X号何某乙借何某甲800元，2004年5月25日何某甲给付何某乙现金4000元，在东瓦屋赵村领款3000元，2004年5月25日给付现金x元，2005年2月5日给付现金x元，2005年5月8日何某乙经何某甲同意在东瓦屋赵村领款x元，2005年6月13日给付现金1000元，2005年12月28日给付现金7000元，何某甲替何某乙代付欠何某欣、赵纪星欠款2700元及代付贷款利息789.76元。以上何某甲已给付何某乙各款项x.76元。

经庭审核算查明：本案修路合同的总标的为x.75元，何某乙、何某甲在东瓦屋赵村实际得到修路款x.75元。在施工过程中何某乙共垫支各项费用x.50元，何某甲垫支各项费用x.30元。何某乙、何某甲共支出各项费用x.80元，以此为据，何某乙、何某甲共同修路实际盈利x.95元。何某乙、何某甲应得盈利的二分之一即x.97元。何某乙在工程中垫支x.50元，何某甲已给何某乙x.76元，尚欠何某乙垫支款6348.74元，两项共计x.71元。

原审认为，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任；公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、人身的，应当承担民事责任；个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面合同；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有；个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利；当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。何某乙、何某甲在铺修东瓦屋赵村X路过程中各自提供了资金和技术，责任分工明确，共同管理施工的事实清楚。何某乙向原审提交的村委会证明和证人的当庭陈述以及领取工程款的票据说明何某乙、何某甲间合伙关系成立。何某甲虽提出不是合伙关系，但未提供有力证据证明自己的主张成立。何某乙、何某甲口头协议有效。何某甲的反驳理由，证据不足，不予支持。何某乙、何某甲未在修路工程结束后，对合伙的财产及盈利进行清算，是产生此纠纷的主要原因。对此，何某乙、何某甲均应负相应责任。何某乙主张工程中垫支煤款、场地费、补修路面款的费用，未提供相关证据予以证明，不予支持。何某甲提出：“工程中垫支沥青款x元及工程款赵村少给x元。而不是x元”。卖沥青人陈延文对x元的事实和x元的货款收据不予认可，何某乙也不同意有该笔支出，赵村少给x元作消费支出，何某乙已同意，因此，何某乙提出的反驳事实理由不能成立，亦不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第一百零六条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见《试行)第50条之规定，判决：一、何某甲于判决书生效后十日内给付何某乙工程垫支款6348.74元，工程盈利款x.97元，两项共计x.71元。二、驳回何某乙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，何某乙、何某甲各承担3050元，鉴定费、交通费2200元，由何某甲承担。

上诉人何某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定为合伙纠纷属认定事实错误。何某乙既未举出合伙的协议又没有投资份额及清算方式，口头约定均无在场人证明，定性合伙纠纷错误。二、何某乙在何某甲承包修路施工中参与帮忙只能是劳务关系。三、东瓦屋赵村只与何某甲签订有合同，没有与何某乙签订合同。四、东瓦屋赵村未到庭作证，包组干部何某旺、何某宇也没有到庭作证，无法当庭质证其证言是无效的。五、何某甲举证陈延文收到条一份，证明支付沥青款x元。原审在没有证人到庭作证，又没有相反证据支持下，而予以否定是不对的。综上所述，原判认定事实不清，合伙证据不足。请求二审依法公正判决。

何某乙答辩称：何某甲的上诉理由不能成立，何某乙虽未在东瓦屋赵村的合同上签字，但依据有关法律规定，应视为合伙。支付沥青款x元应由何某甲举证证明。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审维持原判。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，何某甲、何某乙之间虽未签订书面合伙协议，但综合双方发生经营行为的事实和证据，应认定何某甲、何某乙之间存在合伙关系。何某甲支付陈延文沥青款x元，证据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。何某甲之上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1250元，由上诉人何某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长朱记周

审判员秦天鹏

代理审判员陶陶

二0一0年一月二十六日

书记员刘某辉（代）