上诉人(原审原告)强某。
委托代理人郭宏君，上海磊天律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海尚康服饰有限公司。
法定代表人钱某某，总经理。
委托代理人朱海峰，上海国创律师事务所律师。
上诉人强某因企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2010)闸民二(商)重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年12月8日强某与上海尚康服饰有限公司(以下简称“尚康公司”)签订了一份《加盟合同》，约定由强某申请，并经尚康公司授予强某单点单柜(加盟店或专卖店)特许经营权，特许强某自2006年12月10日至2007年12月10日在上海市松江区X路X弄开元地中海童装区开设“MIC-DFN(麦珂(德弗)”加盟店，使用由尚康公司独立拥有的“MIC-DFN(麦珂(德弗)”注册商标，销售尚康公司品牌童装服饰的权利。另约定，强某须在合同签订后三日内向尚康公司预付70,000元(币种为人民币,下同)首期进货的预付款，10,000元品牌授权使用保证金和道具设计制作预付费20,000元，共计100,000元，此后首批进货货款以首期进货预付款抵扣。在合同有效期内，强某应严格执行合同条款，如双方合作期满，不再续约，且双方账目无误已清，尚康公司将品牌授权使用保证金全额无息退还强某。若强某向尚康公司定期货商品，强某应按总定额的30%向尚康公司交纳定金，强某实际提货总额不得低于期货订货总额，否则尚康公司有权没收定金。尚康公司提供的商品如发生质量问题，强某应在提货后7日以书面形式向尚康公司提出处理申请，经尚康公司确认为质量问题后可调换，运费由尚康公司承担，未经尚康公司书面许可，强某不得擅自处理。强某所退换产品应为包装无破损、产品无污渍、吊牌无缺损，不得影响二次销售。又约定，若尚康公司违反合同约定，应双倍返还强某保证金。若强某违反合同约定，尚康公司有权取消强某的特许加盟经营资格，并没收保证金。同日，尚康公司向强某出具了一份《授权书》，该授权书载明：“兹授权强某(身份证号码x)在上海市松江区X路X弄开元地中海童装区开设‘MIC-DFN(麦珂(德弗)’加盟店，允许其于合同期限内使用由上海尚康服饰有限公司独立拥有的‘MIC-DFN(麦珂(德弗)’注册商标，经营‘MIC-DFN(麦珂(德弗)’童装业务。授权方：上海尚康服饰有限公司”。签约后，强某于2006年12月8日、2007年9月26日、10月24日、11月20日依约先后向尚康公司支付了100,000元、20,000元、10,000元与15,000元。期间，强某对本市松江区X路X弄开元地中海广场二楼童装区X－030店铺进行了装潢，并开始经营尚康公司“MIC-DFN(麦珂(德弗)”注册商标的童装业务。2007年11月25日强某向尚康公司发出传真，就尚康公司商品在其直营专柜的销售折扣价格提出质疑，该传真要求尚康公司“针对上述问题给予答复，否则我方(强某)将无法与贵公司继续合作下去！”。2008年1月16日强某与尚康公司又签订了一份《特许加盟合同》，该合同约定，将强某设立在上海市松江区X路X弄开元地中海童装区的加盟销售尚康公司“MIC-DFN(麦珂(德弗)”品牌童装服饰系列单点单柜的特许经营权期限延长自2008年1月1日起至2009年4月10日止。为保证强某为上述地区的独家代理权及尚康公司产品得以推广，强某须在合同签订后三日内向尚康公司支付加盟保证金10,000元。另约定，在合同有效期内，强某应严格执行合同条款，如双方合作期满，不再续约，且双方账目无误已清，尚康公司将品牌授权使用保证金全额无息退还强某。商品的数量、价格及装运条件等应在每笔交易中确认，其细目应在双方签订的销售协议中做出规定。货物由强某到尚康公司处自提，若强某委托尚康公司办理运输，运费及相关费用由强某承担，强某确认送货地址为本市松江区X路X弄开元地中海广场二楼童装区某铺。又约定，款到发货，尚康公司应在强某款到三天之内发货。尚康公司向强某提供的首批“麦珂(德弗”系列产品的价格原则上按照全国统一吊牌零售价的4.0折计算，若强某向尚康公司定期货商品，强某应按总定额的30%向尚康公司交纳定金，强某实际提货总额不得低于期货订货总额，否则尚康公司有权没收定金。尚康公司提供的商品如发生质量问题，强某应在提货后7日以书面形式向尚康公司提出处理申请经尚康公司确认为质量问题后可调换，运费由尚康公司承担，未经尚康公司书面许可，强某不得擅自处理。强某所退换产品应为包装无破损、产品无污渍、吊牌无缺损，不得影响二次销售。合同终止后，强某的存货尚康公司不再予以收回，在其所有手续办妥三个月后尚康公司退还保证金，若尚康公司违反合同约定应双倍返还强某保证金。2008年7月10日双方确认强某在尚康公司处有的积存款25,000元作为定金,并约定2008年秋冬装产品的总订货金额为84,211.60元。强某每次要货先在定金中按比例扣减四分之一，随后再按照逐批供货逐批抵款的方法逐步予以抵充。截至2008年9月30日尚康公司实际向强某发送了价值为26,952元的货物，强某在2008年7月14日前支付了部分货款，又以定金12,500元抵销了部分货款，尚结欠尚康公司货款11,055.37元。嗣后，尚康公司因强某未按约付清全部货款，于2009年9月30日之后停止向强某发货，尚未发送货物的价值为57,259.6元，至今在尚康公司处存有强某交付的定金为12,500元。期间，强某于2008年9月9日向尚康公司发出传真，就双方对账单、08年秋冬装产品上柜、铺货折扣及订金扣款事宜与尚康公司沟通与交涉。2008年9月11日尚康公司将商店配货单回复强某。2008年9月12日强某再次发传真给尚康公司，该传真载明：“今接贵公司传真，传真内容中我有不清楚之处，烦请给予详细、明确、合理之答复。否则我方无法在销售中提高竞争力。也将拒绝贵公司在本人账户中的订金扣款是(事)由。……”。直至2008年10月10日强某发传真给尚康公司，以尚康公司“未能有效维护松江代理商利益：1.不能按时交付2008秋冬货品；2.既往以及已交付的产品涉及多款式严重质量问题；3.直营专柜以低于强某进货折扣的价格在同一商区内销售，无法合作下去”为由，向尚康公司提出了解除合约的要求，并希望尚康公司在2008年10月15日以前给予答复，逾期将依法起诉。尚康公司收件后，未给予强某回复，致涉讼。
原审另查明，2007年3月29日强某与案外人上海晋群实业有限公司签订了《道具加工合同》及《报价单》各一份，约定由案外人上海晋群实业有限公司依照强某提供的图纸负责制作、安装MIC-DFN童装松江专柜的相应道具、橱柜、货架，合同总计工程价款为22,500元。2007年3月31日案外人上海晋群实业有限公司向强某出具了收款方式为汇款，金额为11,250元，收款事由为预付款的收据一份。2008年8月尚康公司在本市松江商城开设了由其自行经营“麦柯(德弗”品牌的直营店。
本案原审中，强某的主要起诉理由为：强某与尚康公司订有《加盟合同》，合同签订后，尚康公司在履约过程中出现供货数量与强某订货要求不符、尚康公司承诺的货品部分不能供货、供货的货品存有质量问题。尚康公司还于2008年8月在松江地区的松江商城四楼开设了“麦柯(德弗”品牌童装直营店铺，且该店铺以低于强某的进货价(即强某进货价折扣为4折，该直营店铺零售价为3折)销售货物。尚康公司的上述做法直接违反了双方所签合同的约定，并造成强某商铺客源严重流失，营业额持续下降，严重损害了强某的商业利益和商业信誉。故强某请求法院判令：1、强某、尚康公司双方签订的《加盟合同》于2008年10月10日予以解除；2、尚康公司返还强某保证金10,000元；3、尚康公司偿付强某保证金的违约金10,000元；4、尚康公司双倍返还强某定金25,000元；5、尚康公司赔偿强某经济损失34,358元，其中：(1)装修损失6,913元；(2)道具损失22,500元；(3)员工解约经济补偿金2,000元；(4)顾客退货损失2,945元；6、要求退货260件童装，计价值16,806.65元；7、道具搬场费1,600元；8、道具及服装仓储费10,200元。而尚康公司主要辩称为：强某在合同履行期间单方面毁约，无权要求返还保证金。本案双方合同中所称的独家代理权并非排他性的。尚康公司所开直营店与强某店铺相距较远，且出售的衣服为旧款，不会对强某店铺造成经营压力。另外，强某在尚康公司处的定金不是12,500元，而且应当是订金，强某尚欠尚康公司货款11,700元，相互抵充后剩余订金为800元，并且是强某违约在先。强某不能将其不利经营所造成的库存损失转嫁给尚康公司，这是正常的经营风险，并不是尚康公司的违约所致。强某、尚康公司间的合作协议对于因滞销产生的库存有分销、调货的举措，但是强某没有充分利用。协议的终止尚康公司没有任何违约之处，强某无权要求赔付相应的道具搬场、仓储费用，故不同意强某的诉讼请求。
本案在原审过程中，2009年7月15日经原审法院主持调解，强某、尚康公司双方就强某处的192件服装进行了协商，尚康公司表示愿意让步，回收上述192件服装，并作价为10,500元(原价值为12,059.85元)，用以抵消强某之前所结欠的货款11,055.37元中的部分款项，强某表示予以同意。至此，强某仍结欠尚康公司货款为555.37元，在强某处尚存有服装257件，价值17,440.45元。本案在重审过程中，强某、尚康公司双方再次确认强某尚结欠尚康公司货款为555.37元。尚康公司至今仍持有强某交付的保证金10,000元，作为定金的积存款12,500元。
原审法院经审理后认为，强某与尚康公司签订的《特许加盟合同》，其签约双方的主体，以及合同的内容并不违反国家禁止性规定，约定明确，条理清晰，且从文义上也并不会使人产生歧义。本案所涉加盟经营是一种特许经营方式，是指特许者将自己拥有的商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同的规定，从事特许商品的买卖经营活动。强某作为特许商品的经营者，理应按款到发货、实际提货总额不得低于期货订货总额的合同约定，履行其特许加盟合同项下特许商品的购销过程中产生的付款义务，而强某却以尚康公司不能按时交付2008秋冬货品、产品存有严重质量问题、以及进货折扣的价格问题为由，要求解除与尚康公司之间的特许加盟合同关系。上述已查事实表明，尚康公司停止向强某发货系因为强某未按约付清全部货款所致。强某提交证据材料未能佐证其按合同在约定期内向尚康公司书面提出质量异议、以及调换产品的要求，而本案在审理过程中强某、尚康公司双方已经协商，原审法院亦就部分衣服质量问题进行了调解，双方已达成共识。2007年11月25日强某虽然就尚康公司商品在其直营专柜的销售折扣价格向尚康公司提出过质疑，但是强某于2008年1月16日重新与尚康公司签订《特许加盟合同》时，并未就尚康公司直营专柜、以及直营专柜的销售折扣价格问题，在新签订的《特许加盟合同》内、以及新一轮的交易过程中作出相应的限制性约定。强某提供证据亦不能佐证，尚康公司的行为违反了《特许加盟合同》项下的限制性规定的事实。应该进一步明确的是，强某作为商业活动的经营者，必须认识到加盟经营同样存在着一定的商业风险，在市场经济条件下，要求各种交易中给付和对价给付都达到完全的对等是不可能的，商业活动中的交易都是有盈有亏，从事交易必须要承担风险，并且这种风险都是当事人自愿承担的，这种风险造成的不平衡如果并不违反国家禁止性规定，也非一方的欺诈行为所致，而是在法律允许限度范围之内的，这种风险就是商业风险。强某依据《特许加盟合同》获得经营尚康公司的特许系列产品的资格，即可以以尚康公司特许产品名义对外进行经营活动。即便在履约过程中，强某、尚康公司双方曾发生过分歧，但这并不必然证明系尚康公司过错导致双方所签合同的解除，且强某自营店铺的开业经营与关门歇业，与其是否加盟尚康公司的特许系列产品的销售，并不存在直接的因果关系。据此，强某要求尚康公司赔偿其因停业而造成的经济损失的诉讼请求，不符合双方的约定，也没有法律依据，原审法院难以支持。鉴于尚康公司在收到强某于2008年10月10日解除合约的传真后，在强某告知的期限内未予以回复，亦未能在法律规定的三个月内针对强某的解除要求提起诉讼，强某、尚康公司签订的《特许加盟合同》于2008年10月10日得以解除，尚康公司现持有强某交付的保证金10,000元应予以返还，作为定金的积存款12,500元扣除强某结欠货款555.37元，即11,944.63元亦应返还强某。对强某其余的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。
原审法院据此作出判决：一、2008年1月16日强某与尚康公司签订的《特许加盟合同》于2008年10月10日予以解除；二、尚康公司于判决生效之日起十日内返还强某21,944.63元；三、强某的其他诉讼请求，不予支持。尚康公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱某务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,946.60元，由尚康公司负担348.60元，于判决生效之日起十日内支付强某；余款由强某负担。
原审判决后，上诉人强某不服，向本院提起上诉称：一、原审事实不清：1、铺货产品应当全退，因为铺货属于尚康公司委托特卖。2、要货定金抵货款的方式，强某明确不同意。3、原审认定双方二次合同未就价格作限制性约定错误，事实上合同中约定的统一零售价及改价提前告知等条款就是限制性约定。4、关于产品质量问题，强某不具有7日内告知的条件，因为质量问题主要集中在褪色及外观不对称或污染上，必须等顾客购物后才发现。原审法院组织部分退货，就是因为质量问题。5、原审法院认定未按时按量交货问题，主要是由于尚康公司的原因，尚康公司账目不清，强某有权暂停支付货款。二、原审适用法律错误：1、尚康公司对应披露的信息未披露，已经披露的信息有虚假。比如价格变更没有提前告知，开设直营店也没有告知，每季未能如宣传材料中所述的推出足够多的衣服款式。2、尚康公司在履行合同过程中，以3折出售产品，不符合合同中关于零售价4折的约定。3、原审认定强某应承担市场风险，但本案实际是尚康公司的过错扰乱了市场价格体系，导致了强某无法继续经营，因此本案应由尚康公司赔偿损失。综上，强某请求改判原审判决第三项，赔偿强某装修损失6,913元；道具损失22,500元；员工提前解约经济补偿金2,000元；顾客退货损失2,945元，要求退货260件童装，其中182件为铺货，定量库存78件，共计价值16,916.9元；道具搬场费1,600元；道具及服装仓储费10,200元；偿付保证金的违约金10,000元。
被上诉人尚康公司答辩称：双方合作为加盟模式，并非法律意义上的特许经营，合同并未限制尚康公司开设直营店。强某是因为自己经营不善而退出经营，尚康公司无违约之处。另外，为妥善解决纠纷起见，尚康公司已经作出了很大让步，已经回收了部分没有质量问题的货物。尚康公司认为原审查明事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明以下事实：
1、关于衣服质量问题，强某称向尚康公司支付了超过10万元的货款进货，而其在本案起诉时主张的顾客退货损失费为842元(具体为2007年12月31日至2008年11月30日期间，强某处理顾客衣服质量投诉11次，给付顾客退一赔一的赔偿金349元、赔偿物品价值247元、赔偿车费250元，共计846元)。
2、本案在原审过程中，2009年7月15日经原审法院主持，强某、尚康公司双方就强某处的192件服装进行了质量检验与协商。检验笔录载明，尚康公司抽检了款号x的衣服共31件，对此款衣服强某认为主要质量问题为左右袖长误差超过1公分，且存在褪色现象。尚康公司检验后提出袖长误差超过1公分的只有3件，其它都仅误差0.2-0.3公分。对此强某并未否认。检验清点之后，尚康公司认为差距0.2-0.3公分的不能视为质量问题，因为可以通过熨烫解决，这是针织衫的允许误差。另外，衣服亦未发现褪色痕迹。而强某认为顾客使用后才反映褪色。最后，经法院释明，尚康公司表示愿意让步，同意回收上述192件服装。
本院认为，关于本案争议的若干问题，逐一分析如下：
1、关于本案合同的性质。
国务院《商业特许经营管理条例》第三条规定：本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营)，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，强某与尚康公司签订了《特许加盟合同》，且其签约双方的主体以及合同的内容符合上述条例规定，因此双方构成了特许经营关系。
2、关于合同解除的原因。
本院认为，合同解除的原因是认定双方过错，进而决定赔偿数额的主要依据。本案中，强某认为尚康公司存在种种过错，使得其无法继续经营，因此尚康公司构成根本违约，强某要求的赔偿均是建立在此基础上。而尚康公司认为是强某自己不愿意继续经营，而非尚康公司过错。本院注意到，原审法院认定，鉴于尚康公司在收到强某于2008年10月10日解除合约的传真后，在强某告知的期限内未予以回复，亦未能在法律规定的三个月内针对强某的解除要求提起诉讼，故双方签订的《特许加盟合同》于2008年10月10日得以解除。本院认为这是根据法律规定在程序意义上认定的解除，仅仅表明了合同解除的后果，并未分清过错。而要认定双方的过错及赔偿，必须针对各方提出的具体理由进行分析。①关于尚康公司是否有权开设直营店的问题。本院注意到，特许经营并不禁止开设直营店。国务院《商业特许经营管理条例》第七条还专门规定：特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。就本案而言，双方合同仅约定强某加盟的专卖店在本市松江区开元地中海商场，并未约定尚康公司不能在开元地中海商场之外的其他地方开设直营店铺，故强某不能以此点主张尚康公司违约。②关于直营店价格折扣的问题。本院注意到，双方合同中约定，尚康公司向强某提供的首批“麦珂(德弗”系列产品的价格原则上按照全国统一吊牌零售价的4.0折计算。本院认为这一条款并非严格限制性条款，因为其使用了“原则上”，且仅仅针对“首批”货物。因此不能依此认为合同禁止尚康公司向其直营店以更低的成本供货。另外，正如原审法院指出的，2007年11月25日强某已经就尚康公司商品在其直营专柜的销售折扣价格向尚康公司提出过质疑，但是强某于2008年1月16日重新与尚康公司签订《特许加盟合同》时，并未就尚康公司直营专柜、以及直营专柜的销售折扣价格问题，在新签订的《特许加盟合同》内以及新一轮的交易过程中作出相应的限制性约定。据此，本院认为，尽管直营店的低价销售可能会影响强某加盟店的利润，但由于没有合同依据，不能认为尚康公司构成根本性违约。③关于衣服的质量问题。根据本案查明的事实，强某向尚康公司支付了超过10万元的货款进货，而其主张的顾客退货损失费仅仅为842元，强某所称质量问题引起的损失所占比例极小，尚难以认定尚康公司具有重大过错而构成根本性违约。而且，根据双方合同约定，强某要退货给尚康公司必须遵守一定的期限，但强某未能依约退货。另外，从2009年7月15日原审法院主持的质量检验过程来看，并不能得出尚康公司收回的192件衣服是因为存在严重质量问题导致退货的，这仅仅是尚康公司为解决本案作出的让步。④关于未按期交货的问题。强某称，尚康公司未能按约及时提供2008年秋冬装货物，本院认为，双方合同约定，尚康公司应在强某款到三天之内发货。根据本案查明的事实，尚康公司于2008年9月30日发货后停止发货的原因是强某拖欠货款，尚康公司这种作法符合合同约定，并未构成违约。综上上述四方面的分析，本院认为本案中尚不能认定尚康公司具有重大过错，构成根本性违约。
3、关于赔偿的数额。
本案中，原审判决结果是尚康公司退还强某保证金10,000元及积存款11,944.63元。强某不服上诉，要求尚康公司赔偿强某装修损失、道具损失、员工提前解约经济补偿金、顾客退货损失、道具搬场费、仓储费等，还要求退货260件服装。本院认为，由于本案中尚康公司不存在重大过错，强某本来无权解约，如果强某解约，则应视为强某的单方解除，尚康公司有权没收保证金。现由于尚康公司未予理睬强某的解除函件导致合同解除，故本案原审处理结果已经适当考虑到这些因素，认定的数额较为公平合理。首先，在质量问题并不明显的情况下，尚康公司已经作出让步而回收了192件衣服；其次，尚康公司退回强某保证金而不是没收保证金；再次，尚康公司松江直营店是2008年8月设立的，而强某于2008年10月发函解除合同，即便该直营店对强某加盟店的利润有影响，也仅仅是两个多月的影响，不能将以往两年所有的装修费、道具费等均要求尚康公司赔偿。最后，对于经营中存在的商业风险和成本，强某应予承担，在尚康公司没有重大过错的情况下，不能要求全部由尚康公司承担。
综上所述，本院认为，原审认定事实清楚，判决并无不当，认定的数额公平合理，较好地平衡了各方的利益。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,946.60元，由上诉人强某负担。
本判决为终审判决。
审判长符望
审判员赵炜
代理审判员庄龙平
书记员王乐轶
