原告沈阳金某建筑工程有限公司，住所地沈阳市苏家屯区X街X号。

法定代表人田某甲，系该公司总经理。

委托代理人陈某某，女，X年X月X日出生，汉族，无职业，现住（略）-X号X室。

委托代理人金某某，男，X年X月X日出生，汉族，系该公司项目经理，现住（略）-X号。

被告沈阳陨石山森林体育运动有限公司，住所地沈阳市苏家屯区X镇X村。

法定代表人田某乙，系该公司董事长。

委托代理人田某云，系辽宁仲达律师事务所律师。

原告沈阳金某建筑工程有限公司与被告沈阳陨石山森林体育运动有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年1月26日立案受理，依法由代理审判员李寒独任审判，公开开庭进行了审理。原告沈阳金某建筑工程有限公司的委托代理人陈某某、金某某、被告沈阳陨石山森林体育运动有限公司的委托代理人田某云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告沈阳金某建筑工程有限公司诉称，2007年10月9日，原、被告签订建设工程施工合同，被告将其开发的位于沈阳市苏家屯区X镇X村沈阳陨石山森林体育公园综合服务中心工程项目承包给原告，原告包工、包料负责施工。工程竣工后，被告给付了原告部分工程款，但被告尚欠原告工程款x元一直拖欠未给付，原告多次索要，被告以各种理由拒绝给付，故原告诉至法院。

被告沈阳陨石山森林体育运动有限公司辩称，被告自2007年10月15日起至2010年1月7日止，先后向原告支付工程进度款人民币x元。本案诉争工程至今并未竣工，并未经相关部门验收合格，不具备竣工结算条件，因此原告无权请求支付剩余工程款。另合同约定，工程价款的5％作为质量保证金，自验收合格后一年内无质量问题返还乙方。因工程未经验收合格，故原告无权要求返还质量保证金。双方亦没有对工程进行结算，故原告的诉讼请求无事实及法律依据，应驳回其诉讼请求。

经审理查明，原、被告于2007年10月9日签订建设工程施工合同一份，合同约定由原告承建沈阳陨石山森林体育公园综合服务中心工程，总建筑面积x.5平方米，包括地下一层、地上局部二层；承包范围为土建、粗装饰、给排水、强电工程；承包方式为包工、包料；合同期限2007年10月10日至2008年4月30日；合同价款计算方式采用固定价格合同，为人民币x元，并约定了合同价款中约定的风险范围及风险范围以外合同价款调整方法。工程款按进度支付，约定基础完工付15％，一层主体完工付15％，二层主体完工付15％，三层主体完工付25％，主体验收合格付15％，余款5％作为质保金，一年无质量问题，一次性返还给乙方。

合同签订后，原告按约定进行施工，施工过程中，双方对部分工程项目进行了变更。2008年9月28日，原告将工程交由被告使用。被告沈阳陨石山森林体育运动有限公司主营高尔夫球练习场、滑雪、宾馆、酒店等项目，高尔夫球练习场试营业时间为2008年9月，本案诉争工程用于室内综合服务，已投入使用。工程交付使用后，原、被告对工程价款进行了确认，其中于2009年6月4日，双方将原施工合同约定的合同价款由原定的人民币x元调整确认为人民币x元，对其他工程部分工程价款确定为人民币x元。2009年6月15日，双方确定原施工合同增加工程量部分价款为人民币x元。本案诉争工程价款总计为人民币x元。被告于2007年10月22日起至2010年1月6日止，共支付原告方工程款人民币x元。尚欠工程款人民币x元。2009年6月4日，原、被告双方对会所建筑工程遗留问题进行了确认，双方明确尚存在7项局部问题需维修或完成。对该遗留问题原告现尚未处理。

上述事实，有原、被告陈某、原告提供的建设工程施工合同、双方签字确认的会所土建工程增加工程量部分价款、其他工程价款、投标内容价款及调整后的合同价款、会所建筑工程结算遗留问题等在卷佐证，经开庭质证，本院予以确认。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付工程价款的合同。发包人应当按照合同约定，及时拨付工程款项，故支付工程款是发包人的法定义务，不按照合同约定的时间和数额支付工程价款的行为属违约行为，发包人应承担违约责任。该案诉争工程虽未经竣工验收，但原告已于2008年9月28日将工程移交被告，被告已接收并经营使用，即应支付原告工程价款。诉争工程交付使用后，原、被告于2009年6月4日、2009年6月15日形成了三份确认工程价款的文件，被告即应按双方确定的金某人民币x元支付给原告工程价款。经原、被告双方共同确认，被告已向原告支付工程款人民币x元，即被告尚拖欠原告工程款人民币x元。被告未按照合同约定的时间和数额支付工程价款的行为构成违约，应承担违约责任。本案建设工程施工合同第三部分专用条款35条违约一项约定“如发包人未按约定支付各项款项，每逾期一日，应向承包人支付逾期给付金某的万分之二违约金。当事人约定的违约金某算标准不违反法律规定，本院予以支持。违约金某应付工程价款之日计付。建设工程施工合同第三部分专用条款26条虽约定了工程款的给付期限，但在实际履行合同过程中，由于设计变更、工程量增加，施工日期顺延至2008年9月28日，故本案应以建设工程实际交付之日计付违约金，即被告应从2008年9月28日起给付拖欠工程款的利息，利率按日万分之二计算。关于质量保证金某还问题，建设工程施工合同第三部分，26工程款（进度款）支付约定，余款5％作为质保金（即x元）；一年无质量问题一次性返还给乙方。本案诉争工程未经验收，被告即经营使用，故保修期应从被告使用之日起计算一年即2008年9月28日起计算至2009年9月27日止。因双方于2009年6月4日签字确认了“会所建筑工程结算遗留问题”，对该遗留问题，原告尚未处理完毕，故原告要求被告返还质量保证金某条件未成就，本院对此不予支持，原告可在完成遗留问题后另行提起诉讼。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告沈阳陨石山森林体育运动有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告沈阳金某建筑工程有限公司工程款人民币x元。

二、被告沈阳陨石山森林体育运动有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告沈阳金某建筑工程有限公司上述款项的违约金（自2008年9月28日起至本院确定的上述工程款给付之日止，按本金x元，利率日万分之二计算）。

如未按时履行金某给付义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告其他诉讼请求。

案件受理费x元，减半收取，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

代理审判员李寒

二О一О年四月二十一日

书记员张海滨