申请再审人（一审被告、二审上诉人）：郑州东风建筑工程有限公司。住所地郑州市金水区X路X号。

法定代表人：陈某某，总经理。

委托代理人：任捷，郑州东风建筑工程有限公司法律顾问。

委托代理人：王卫东，河南宇法律师事务所律师。

申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：李某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人：王伟峰，河南开达律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审被上诉人）：马某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人：蒋某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

一审被告：河南思奇科技投资有限公司。住所地郑州市金水区宋砦小区X号小住楼。

委托代理人：黄某士，河南金学苑律师事务所律师。

一审第三人：田某某，男，X年X月X日出生，汉族，住郑州市X镇X组X号。

申请再审人郑州东风建筑有限公司（简称东风公司）、李某某与被申请人马某甲、河南思奇科技投资有限公司（简称思奇公司）、第三人田某某建设工程合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2009）郑民再终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2009年11月13日作出（2009）豫法民申字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。东风公司及其委托代理人任捷、王卫东、李某某及其委托代理人王伟峰、被申请人马某甲的委托代理人蒋某某、一审第三人田某某、一审被告思奇公司及其委托代理人黄某士均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2007年4月18日，原告马某甲诉至郑州市金水区人民法院称，2004年10月26日，其与东风公司项目经理李某某签订联营建筑工程施工协议，承包思奇公司发包给东风公司的丰乐广场（大河春天）B区X号楼的土建和安装工程，工程造价完工后以实决算。合同签订后，其组织人员和机械设备进场施工，并委托田某某管理。施工过程中，东风公司没有按约定支付工程款，且施工图纸多次变更造成投资追加，其为此垫付了更多资金。现工程已交付使用，经多次催要工程款，东风公司以建设方没有对工程决算为由拒绝支付，现要求东风公司、思奇公司及李某某支付工程款，并申请对该工程实际造价作司法鉴定。

金水区人民法院一审查明，李某某系东风公司委派至丰乐广场B区X号楼工地的项目经理。2004年10月26日，马某甲以广东长城公司的名义，李某某以东风公司的名义，在协商一致基础上，就思奇公司发包给东风公司的丰乐广场B区X号楼工程签订了联营建筑工程协议（实为分包施工协议）一份。协议约定工程范围为土建安装，承包形式为包工包料，建筑面积按图纸实际面积计算，工程造价完工后以实计算；并约定严格履行与业主的施工合同条款；约定了付款方法和工程的开竣工日期等。协议签订后，马某甲按双方协议约定和东风公司与思奇公司签订的合同有关内容，组织人员进行了施工。马某甲委派第三人田某某对施工工地进行现场管理，并负责领取东风公司支付的工程款及协调与各方关系等。施工期间，马某甲与田某某发生纠纷，截止2006年5月，田某某从东风公司项目经理李某某处陆续收取东风公司支付的工程款350万元。其中，田某某上缴马某甲x.18元，余款x.82元未向马某甲报账。2006年4月30日，马某甲以公证形式向东风公司李某某发出通知，告知已解除对田某某工地负责人和代领工程款的委托。至2005年7月，丰乐广场B区X号楼未按合同约定的日期完工，马某甲称东风公司不按约定支付工程款，加之工程有变更导致工期延长；李某某称系马某甲施工存在质量问题拖延工期。2006年5月，丰乐广场B区X号楼完工并交付使用。此后，马某甲多次找东风公司及李某某追要工程款，并经省建设厅有关部门协调，但双方最终未达成一致意见。马某甲在诉讼中申请对丰乐广场B区X号楼施工工程进行造价鉴定。根据马某甲的申请，法院依法委托河南光大会计师事务所进行造价鉴定，马某甲向鉴定部门提供鉴定材料13份，该鉴定材料已分别进行质证。东风公司、李某某及第三人田某某对马某甲提供的鉴定材料质证时提出异议，但东风公司、李某某及田某某在法官释明后并未如期提供可供鉴定的其它材料，也未提供证据足以证实马某甲的鉴定材料虚假，鉴定部门依据马某甲提供的相关资料及现场勘查情况于2007年12月12日出具豫光大建审字（2007）第X号鉴定报告，报告结论载明：丰乐广场B区X号楼工程结算金额x.41元，其中变更增加x.87元；鉴定费用x元，已由马某甲垫付。对该鉴定结论马某甲质证认为，原来约定钢材由东风公司供应，后改为其自购，增加了施工成本，另外有些项目没有计取，鉴定数额偏低，但马某甲没有要求重新鉴定。鉴定报告质证时，马某甲申请将诉讼标的增加至x.23元，并要求东风公司、李某某、思奇公司支付利息和鉴定费用。思奇公司和第三人田某某认为鉴定与己无关，不发表意见。东风公司和李某某质证认为鉴定存在瑕疵和违规，对鉴定结论不予认可，但未提供证据证明自己的主张，也未如期向法院提出再鉴定的申请。

金水区人民法院一审认为，东风公司承包思奇公司发包的丰乐广场B区住宅楼工程后，又将该B区的X号楼分包给马某甲施工。该工程虽未按时完工，但马某甲和东风公司对交工延期未主张它项权利，且该工程已交付使用，对此不再审查。李某某系东风公司项目经理，其代表东风公司与马某甲以广东长城公司的名义就B区X号楼工程双方签订了联营建筑工程施工协议，该协议未加盖公司公章，但从马某甲组织人员在工地长时间垫资施工的事实以及马某甲对东风公司总经理陈某某的录音内容等证据，可推定东风公司对马某甲为实际施工主体是明知的，对李某某与马某甲所签协议及马某甲在工地施工的事实也是默认的，故李某某签订协议的行为系职务行为，该协议对马某甲和东风公司均具有法律约束力。关于B区X号楼实际施工主体的确定，从李某某、马某甲和田某某三人签名的联营建筑工程施工协议分析，李某某代表东风公司，马某甲代表广东长城公司，双方均以单位负责人的名义签了名字，但该协议的甲、乙双方单位均未盖章。田某某称此协议是自己与东风公司李某某签订的，与马某甲无关，但田某某签名位置在协议落款的乙方位置，田某某没有广东长城公司的委托，也非广东长城公司人员，田某某在此处签名明显不符合实际情况；其次，马某甲提交的第二组证据中显示田某某承认马某甲是工地总负责人，2007年5月22日法院调查笔录中田某某认可马某甲垫资，同时，田某某的借条及有关收支票据均由马某甲签字同意。上述事实排除了田某某为X号楼施工主体的可能性。李某某称田某某未干完工程，五层以上工程是其另外找人干的，针对此主张，李某某提供了2005年4月2日东风公司的通报及2005年5月30日李某某、马某甲、田某某三人签名的补充协议和田某某、马某良的保证书。该组证据显示东风公司对项目经理李某某及现场负责人田某某进行了处罚，但没有说明X号楼的实际施工人系何人，且马某甲对该证据不予认可。故东风公司和李某某及田某某所称实际施工人为田某某的主张不能成立，马某甲应为实际施工人。李某某所称X号楼工程是由两家施工队完成，但未提供充分证据证明。关于马某甲提供的第二组第6份证据即马某甲2005年9月27日出具的委托书的真实性问题，马某甲称委托书交给了第三人田某某，但田某某不认可，为此马某甲提供了2007年2月6日田某某出具的证明一份，即第二组第7份证据，庭审过程中，田某某说是东风公司给其出具的委托书，但2007年5月22日法院对田某某的调查笔录显示，田某某对证明中的委托书予以否认，称不是委托书而是承诺书。由于田某某对自己出具的证明中所称的委托书两次质证意见相互矛盾，加之田某某也未提供其它证据证明自己两次质证所主张的事实，由此认定马某甲提供的2005年9月27日的委托书内容真实有效，可以认定田某某系马某甲B区X号楼工地的管理人员。关于鉴定报告及工程款数额的认定。鉴定部门依据马某甲的申请和法院的委托出具了豫光大建字（2007）第X号报告书。马某甲质证认为，钢材改为施工方自购，其钢材款为206万元，实际工程造价应为920万元，其对报告虽有异议，但没有证据证实鉴定报告不具有客观性。本案工程造价鉴定的有关资料系其提供，施工图纸已经核实，有关资料已经双方当事人质证，东风公司、李某某及第三人田某某对造价鉴定依据资料虽提出异议，但三位当事人均无充分证据证明自己主张的事实成立，故马某甲提供的造价鉴定依据真实有效，鉴定部门依据其提供的现有资料出具工程造价鉴定报告并无不妥。东风公司及李某某在对鉴定报告质证时提出异议，但未申请重新鉴定，又无其他证据证实鉴定报告确实存在瑕疵和严重违规。思奇公司和第三人田某某对鉴定报告不发表意见，均不影响对鉴定报告结算结论客观真实性的认定。综上，该鉴定报告应当作为马某甲承包施工的B区X号楼的工程款结算依据。田某某称工程款总数为711万元，其中经李某某支付350万元，其他款项是以材料折抵支付；东风公司称工程款已全部付清，但东风公司和李某某及第三人田某某对工程款已全部付清及部分款项以材料折抵的事实均无证据证明。因此，马某甲施工的B区X号楼工程款金额应认定为x.41元。马某甲和第三人田某某发生经济纠纷后，于2006年4月向东风公司李某某以公证的形式发出通知，告知其已解除对田某某的委托，田某某无权再领取工程款等事项，该通知李某某看后未签收，但有公证员在场证明，其送达有效。至2006年5月间，马某甲与田某某的电话录音证实，田某某认可已付工程款350万元。马某甲提供的第十一组证据显示，其收到的工程款为x.18元，但田某某不予认可，田某某未提供相应证据证实自己从东风公司收取的350万元全部交给了马某甲，故认定田某某手中仍掌管有工程款x.82元未入马某甲账目。综上，东风公司、李某某及第三人田某某所称的工程款已全部付清的理由不予采信，马某甲主张东风公司尚欠工程款的事实清楚，要求其支付余款及相关费用的请求予以支持。但马某甲请求过高部分，证据不足，不予支持。李某某系职务行为，李某某在B区X号楼工程中所实施行为的法律后果应由东风公司承担。思奇公司与马某甲无合同关系，其称B区X号楼工程款已全部支付给东风公司，因马某甲与东风公司李某某签订的协议对思奇公司不具有约束力，故思奇公司和李某某在本案中均不承担付款责任。第三人田某某在庭审中提供5份证据，该证据中的承包合同约定内容多为B区X号楼的劳务承包合同，田某某未提供东风公司有关委托的证据，但马某甲已证实曾委托过田某某作为项目现场管理人，故田某某提供与劳务施工队签订的劳务分包施工合同的证明力不足以对抗马某甲提供的证据证明效力，田某某提供的证据不能证明其是X号楼实际施工主体，加之田某某在本案过程中未行使请求权利，故田某某主张其为施工主体的事实不予认定。田某某在本案中不承担责任，但田某某收取的350万元中未入马某甲账目的x.82元应视为东风公司的已付款项。该x.82元系田某某与马某甲之间的经济纠纷，对此不予处理。2008年4月28日，金水区人民法院作出（2007）金民一初字第X号民事判决：一、郑州东风建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付尚欠马某甲工程款x.41元，并支付自2007年4月23日马某甲起诉时至东风公司还清该款之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回马某甲对李某某、河南思奇科技投资有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费x元，马某甲负担6102元，郑州东风建筑工程有限公司负担x元。鉴定费x元由郑州东风建筑工程有限公司负担。

东风公司上诉称，一审法院认定事实错误，东风公司与李某某之间是承包关系，有承包协议，李某某不是东风公司的项目经理，李某某再次转包是李某某和田某某的个人行为，本案工程实际施工人是田某某，马某甲不是一方合同主体，田某某与马某甲没有做完本案争议的全部工程。被上诉人马某甲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人李某某庭审中答辩称，认可东风公司的上诉意见。原审被告思奇公司庭审中答辩称，与我方无关，我方不发表意见。第三人田某某庭审中答辩称，田某某是该工程的实际施工人，与马某甲系是合伙关系。

郑州市中级人民法院二审查明的事实与一审相同。

郑州市中级人民法院认为，关于李某某是东风公司的项目经理还是本案工程承包人的问题。2004年东风公司承包大河春天广场B区《施工组织设计》文件第三部分、项目组织机构与管理职责、项目部组成、项目经理部管理人员组成名单显示，李某某为X号楼项目经理。一审中，东风公司未出示任何证明李某某为工程承包人的证据。二审中，东风公司提交了日期为“2004年10月20日”盖有东风公司印章但未签名，落款处有乙方李某某签名但未注明签字日期的《工程承包协议书》，该《工程承包协议书》不能否定东风公司《施工组织设计》文件的证明效力，不予采信。金水区人民法院（2006）金民二初字第X号李某田某东风公司、马某甲租赁合同纠纷一案，2006年6月16日庭审笔录显示，李某某为东风公司的代理人，自认其身份是公司项目经理。综上，一审法院认定李某某是东风公司项目经理正确。关于马某甲是否为本案工程合同一方主体的问题。李某某代表东风公司与马某甲就B区X号楼工程签订了联营建筑工程施工协议，该协议虽未加盖公司公章，但从马某甲组织人员在工地长时间垫资施工以及马某甲对东风公司总经理陈某某的录音内容等证据显示，东风公司对马某甲为实际施工主体早已知道，由此可以视为东风公司对李某某与马某甲所签协议及马某甲在工地施工事实的默认；李某某与马某甲签订协议的行为应认定系李某某的职务行为，其协议对马某甲和东风公司均具有法律约束力。其次，马某甲一审出示的第二组证据中显示田某某自认马某甲是工地总负责人，2007年5月22日一审法院调查笔录中显示田某某认可马某甲垫资，同时田某某的借款条及有关收支票据均由马某甲签字同意。一、二审中，东风公司、李某某及第三人田某某并未举出田某某对该工程出资的任何证据。B区X号楼于2006年5月交付使用。马某甲一审提交的2006年7月29日田某某写的《内外粉工程结算单》上，田某某签名落款为“BX号楼工长：田某某”。上述事实排除了田某某为X号楼实际施工主体的可能性，故一审法院认定马某甲是本案工程合同一方主体正确。关于是否由于资金不到位田某某和马某甲撤出了工地，马某甲是否实际干完本案争议工程的问题。首先，马某甲一审提交的2006年7月29日田某某书写的《内外粉工程结算书》、李某某二审所举2007年2月16日田某某出具的内容为“欠条，今欠大河春天B18#楼内外粉保修金（贰万九仟贰佰伍拾元￥x.00元），到2007年5月30日以前一次付清。经办人：田某某，大河春天18#楼工长，2007年2月16日”的欠条，上述证据能够证明，田某某和马某甲并未撤出工地，马某甲实际干完了本案争议的工程，且进一步证明了马某甲是本案工程合同一方主体。其次，本案工程2006年5月交付，（2006）金民二初字第X号李某田某东风公司、马某甲租赁合同纠纷一案，2006年6月16日金水法院庭审笔录中，主审人问东风公司“公司与马某甲联营协议是否履行”，东风公司回答“也算是履行了”，且该案判决设备租赁费全部由马某甲承担。该案庭审笔录记载的内容及判决的结果，能够证明马某甲实际干完本案争议的工程，也证明马某甲是本案工程合同一方主体。关于本案联营建筑工程施工协议马某甲是否代表广东长城公司签订的问题。郑州市金水区人民法院（2006）金民二初字第X号民事判决认为，即使认定马某甲的行为是个人行为，也不影响本案的实体判决。关于公证书能否作为有效证据使用，豫光大建审字（2007）第X号报告书能否作为定案的依据问题。东风公司一、二审中均未举出公证书和豫光大建审字（2007）第X号报告书不能作为证据使用的证据，一审法院采信该两份证据正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。郑州市中级人民法院于2008年10月16日作出（2008）郑民一终字第X号民事判决，驳回郑州东风建筑工程有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费x元，由郑州东风建筑工程有限公司承担。

东风公司向郑州市中级人民法院申请再审称，原审判决认定事实错误，东风公司与李某某是承包关系，马某甲不是工程实际施工人，其公司已全部付清了工程款。请求再审查清事实，依法改判。马某甲向郑州市中级人民法院辩称，本案事实及证据已充分说明自己是工程的实际承包人，东风公司应支付剩余工程款，李某某是东风公司的项目经理而并非承包人，原审认定事实清楚，请求再审依法维持原判。李某某辩称，该工程实际由其承包，后又转包给马某甲。马某甲在盖到五层时因无资金而撤出，后续工程是其完成的。马某甲应得的工程款已全部支付。请求再审查清事实，依法改判。

郑州市中级人民法院再审查明的事实与原一、二审一致。

郑州市中级人民法院再审认为，东风公司承包思奇公司发包的大河春天B区住宅楼工程后，李某某代表东风公司与马某甲就B区X号楼工程签订了联营建筑工程施工协议，将该工程分包给马某甲施工。协议签订后，马某甲即垫资并组织人员施工，本案证据亦证明东风公司认可马某甲履行了联营协议。马某甲主张东风公司拖欠工程款的事实清楚,要求支付余款及相关费用予以支持,李某某在B区X号楼工程中所实施行为的法律后果应由东风公司承担。原审认定事实清楚，适用法律正确。遂于2009年6月24日作出（2009）郑民再终字第X号民事判决，维持郑州市中级人民法院（2008）郑民一终字第X号民事判决。

东风公司仍不服，向本院申请再审称，原判认定事实错误。李某某不是东风公司的项目经理，其行为不是职务行为，与东风公司系承包关系。马某甲不是工程实际施工人，已全部付清了工程款。请求再审查清事实，依法改判。李某某申请再审称，自己是B区X号楼工程承包人，田某某系工程施工人，马某甲是田某某的合伙人，后又自行撤离工地，其与田某某已结清工程款。田某某辩称，自己是X号楼工程负责人，马某甲只是合伙人，自己也有垫资，东风公司已与其结清，其与马某甲未完全结清。

本院再审查明，东风公司承包了思奇公司丰乐广场（大河春天）B区X—X号住宅楼工程，加盖有东风公司印章的2004年施工组织设计资料在项目经理部管理人员组成名单中记载，李某某为X楼项目经理和施工负责人，该施工组织设计资料规定了项目经理岗位职责和施工负责人岗位职责。2007年5月21日，金水区人民法院召集马某甲及其委托代理人、东风公司及其委托代理人、李某某及其委托代理人、思奇公司及其委托代理人协调时的调查笔录显示，李某某明确表示自己是东风公司的项目经理，一审开庭时，东风公司承认李某某为公司项目经理。田某某承认马某甲是工程负责人。从李某某提供2005年5月14日的东风公司对承包丰乐广场（大河春天）B区X—X号楼下达的整改通知、东风公司对项目经理李某某及现场负责人田某某进行的处罚、东风公司2006年3月20日对X号楼工程的通知（该通知还明确提出让施工方组织资金加强管理，在该通知中，李某某为甲方代表）、2005年5月30日李某某作为甲方代表与乙方田某某、马某甲签订的补充协议、2005年11月25日李某某为甲方代表的复工通知等书证来看，李某某的行为系代表东风公司的职务行为，且以上证据一审时均经过质证，因此，东风公司关于与李某某是承包关系的申请理由不能成立。

关于马某甲是否为实际施工人和垫资人以及田某某的身份问题，经查，马某甲于2004年12月12日以本人和东风公司的名义租赁了郑州盛源设备租赁站建筑设备，郑州盛源设备租赁站为追索租赁费，向金水区人民法院提起诉讼，要求东风公司与马某甲支付租赁费。东风公司在法庭上出具了马某甲于2006年3月31日向东风公司表示租赁费由工地负责人马某甲承担的书面承诺，金水区人民法院于2006年10月16日作出（2006）金民二初字第X号民事判决，判决租赁费x.45元及诉讼费全部由马某甲承担。该判决已发生法律效力。在该案诉讼中，东风公司委托李某某、田某某为东风公司的诉讼代理人，李某某为特别授权代理，田某某为一般授权代理人。东风公司出具的马某甲的书面承诺证明马某甲是工程实际出资人，也印证了马某甲与东风公司的承包关系。从东风公司委托李某某、田某某为诉讼代理人上也印证了李某某是X号楼的项目经理而非承包人，田某某是工地负责人而不是工程施工人。2007年5月22日法院调查笔录中，田某某认可马某甲垫资。另外，田某某从李某某处接受工程款，然后上缴马某甲账目x.18元行为看，田某某系马某甲委托聘请的工地负责人。此外，记载田某某、马某乙等人在工地的考勤表，经马某甲签字同意报销的田某某的开支票据等均证明田某某不是工程承包人。中原区人民法院于2009年2月17日、2009年8月13日二次开庭审理马某甲诉田某某承包款纠纷一案，庭审笔录中，田某某明确表示其受马某甲委托进行管理。因此，田某某称自己是X号楼工程承包人，与马某甲系合作关系的理由与上述事实不符。2006年12月23日，因拖欠工程款及农民工工资问题，省建设厅建管处副处长刘志宏于2006年12月23日在河南省建设厅农民工清欠办公室召集由东风公司总经理陈某某、李某某、马某甲、田某某、技术负责人王建坤、马某乙参加的协调会，会议的录音资料也印证了工程系马某甲垫资施工，该工程已完工，田某某归马某甲管，田某某交接时打的条款289万多元。关于马某甲开始起诉标的为30万，工程鉴定后变更为x.23元的问题，经查，马某甲称，当时工程没有鉴定，只能先拟定个数目起诉到法院，变更标的后，因为经济困难又向法院提出缓交诉讼费的申请。2007年5月21日，金水区人民法院召集马某甲及其委托代理人、东风公司及其委托代理人、李某某及其委托代理人、思奇公司及其委托代理人协调调解此案，三被告表示，如果马某甲仅要求支付30万元，调解也可以。马某甲表示，30万元是不可能的，因为协议签订是据实结算，所以起诉只能先写个数字。因此，马某甲先起诉标的30万，之后按鉴定结果变更诉讼请求符合情理。2007年5月8日，马某甲申请对X号楼工程造价做司法鉴定。2007年5月21日，金水区人民法院协商调解本案时，思奇公司与东风公司尚未结算。2007年6月1日，金水区人民法院同意鉴定。2007年6月8日，河南光大会计师事务所接受金水区人民法院鉴定委托。2007年12月12日，河南光大会计师事务所出具了扣除上交利润、管理费、税金的结算报告书，结算金额为x.41元。2007年8月22日，思奇公司与东风公司工程结算证明载明：结算金额为x.00元,李某某代表乙方东风公司签名，但一、二审期间，该结算证明并未向法院提交，直到2009年4月2日郑州市中级人民法院立案再审时，东风公司才提交，该结算证明只是思奇公司与东风公司的结算凭证，该结算凭证不具有对抗河南光大会计师事务所的结算报告书的效力。

本院再审认为，李某某代表东风公司与马某甲签订联营建筑工程协议，马某甲组织人员垫资施工，租赁建筑设备，委托田某某管理，工程完工后多次通过省建设厅向东风公司讨要工程款的事实有充分证据证实。河南光大会计师事务所的工程结算每一项均有据可依，帐目清楚，真实客观。本案一审、二审及郑州市中级人民法院再审认定的事实清楚，适用法律正确。东风公司及李某某申请再审理由不足，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第（一）项之规定，判决如下：维持郑州市中级人民法院（2009）郑民再终字第X号民事判决，郑州市中级人民法院（2008）郑民一终字第X号民事判决，郑州市金水区人民法院（2007）金民一初字第X号民事判决

本判决为终审判决。

审判长刘信生

代理审判员李某娟

代理审判员邝春英

二○一○年八月三日

书记员黄某玲（代）