上诉人（原审被告）宜兴市建工建筑安装有限责任公司。

被上诉人（原审原告）宜兴市汽车大修厂。

原审被告宜兴市龙帕拉康乐服务有限公司。

上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称建工公司）因与被上诉人宜兴市汽车大修厂（以下简称大修厂）、原审被告宜兴市龙帕拉康乐服务有限公司（以下简称龙帕拉公司）担保合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2009)宜民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月12日受理后，依法组成合议庭，于2010年5月25日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2006年7月20日，宜兴市X村信用合作联社十里牌信用社(以下简称十里牌信用社)向无锡市中级人民法院起诉龙帕拉公司、建工公司，要求归还借款及利息。后追加大修厂为共同被告参加诉讼。审理中，十里牌信用社注销了营业登记，由江苏宜兴农村合作银行承继其债权债务（以下简称合作银行）。后各方当事人达成调解协议：一、龙帕拉公司于签收调解协议之日起一个月内归还合作银行借款本金230万元及利息x.50元(计算至2006年4月25日，2006年4月26日起至龙帕拉公司应还款之日止按月利率11.745‰计息)。二、龙帕拉公司承担合作银行已支付的律师费3万元，该款于龙帕拉公司签收调解协议之日起一个月内支付。三，建工公司、大修厂对龙帕拉公司上述第一、二项还款承担连带责任。四，本案诉讼费x元由龙帕拉公司、大修厂负担。该份协议由各方当事人在2006年8月30日签字生效，并由法院出具调解书予以确认。

因龙帕拉公司、大修厂、建工公司均未按协议履行义务，故法院以拍卖大修厂位于宜兴市X镇X路X号及X号房产的拍卖款，分别于2006年12月31日交付给合作银行100万元，于2007年3月27日交付给合作银行23万元；以拍卖大修厂位于宜兴市X镇X路X号二至四层房屋的拍卖款105万元，于2007年12月7日交付给合作银行103.95万元，另支付拍卖费1.05万元。2007年12月29日，建工公司为履行前述调解协议的义务，向合作银行支付45万元。2007年7月18日，合作银行支付房屋拍卖评估费2.2万元。

2009年10月28日，大修厂诉至原审法院，请求判令龙帕拉公司、建工公司向其支付代偿款230.2万元。龙帕拉公司辩称，贷款到帐后即划入建工公司，龙帕拉公司未使用此笔贷款。建工公司辩称：1、此笔贷款的实际借款人是大修厂，建工公司仅是形式上的贷款保证人，且已承担保证责任45万元；2、根据担保法司法解释规定，大修厂应先向借款人龙帕拉公司追偿，不能清偿部分才能向建工公司主张相应的份额；3、大修厂主张权利已超过诉讼时效期间；4、调解书明确诉讼费x元与建工公司无关，该款不能计入向建工公司的追偿范围。

审理中，大修厂与建工公司一致确认为龙帕拉公司提供的是连带责任保证，且未约定保证责任的比例。

上述事实，有本院(2006)锡民二初字第X号民事调解书、原审法院(2006)宜民执字第X号民事裁定书、执行款划领通知书、法院保管款领据、相关评估及拍卖公司的发票、合作银行的结算清单、收据及庭审记录等证据在卷佐证。

原审法院认为：保证人承担保证责任后，可以向债务人进行追偿；连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。法院拍卖房屋的评估费2.2万元系合作银行支付，现大修厂主张将该评估费纳入其已承担的保证责任金额内无事实依据，不予采信。现有证据证明大修厂以其被拍卖房屋的拍卖款，作为连带责任保证人之一已为龙帕拉公司的债务承担保证责任金额为228万元，大修厂向债务人龙帕拉公司进行追偿，于法有据，予以支持。有关大修厂向建工公司追偿一节，因调解协议明确约定诉讼费x元由龙帕拉公司与大修厂负担，与建工公司无关，该约定可视作大修厂与建工公司在该笔费用上保证责任的内部约定，该笔诉讼费不应计入向建工公司的追偿范围，应首先在大修厂所承担的保证责任金额228万元中予以扣除，余款x元，加上建工公司已承担的保证责任金额45万元，合计为x元。又因大修厂与建工公司在为龙帕拉公司提供连带责任保证时未约定保证责任的比例，对于龙帕拉公司不能清偿的债务，双方应平均分担，大修厂超出分担份额部分，有权要求建工公司清偿。建工公司辩称该笔借款的实际借款人是大修厂，因龙帕拉公司为借款人已为生效法律文书所确认，建工公司也未提供确凿的证据证明实际借款人是大修厂，该辩解理由法院不予采信。建工公司辩称保证责任期限至2007年3月，大修厂主张权利应在2007年3月11日前，现在主张已超过诉讼时效。因保证期间与保证人承担保证责任后的追偿诉讼时效是两个不同的概念，大修厂承担保证责任的最后一笔付款时间在2007年12月，向法院起诉进行追偿的时间在2009年10月，并未超出法律规定的诉讼时效期间，建工公司的该项辩解亦不能成立。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款之规定，该院判决：一、龙帕拉公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还大修厂228万元。二、建工公司对龙帕拉公司在x元不能清偿部分的二分之一范围内，扣除已支付的45万元，在余额确定之日起十日内向大修厂承担清偿责任。本案案件受理费x元、诉讼保全费5000元，合计x元，由龙帕拉公司负担x元，由大修厂负担241元。龙帕拉公司、大修厂于判决发生法律效力之日起十日内向原审法院交纳。如果龙帕拉公司、建工公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

建工公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、230万元贷款的主体名为龙帕拉公司实为大修厂。2002年10月至2003年7月间，张行健代表大修厂向十里牌信用社贷款230万元，后由于其在贷款使用中涉嫌挪用资金罪被公安局刑事拘留，其为洗脱罪名，遂于2005年1月20日向建工公司借款230万元交至公安局。张行健取保候审后，便由龙帕拉公司出面向十里牌信用社申请贷款230万元用于归还建工公司。为确保龙帕拉公司顺利贷款，建工公司与大修厂共同为龙帕拉公司进行了担保。因此，大修厂是230万元贷款的实际使用者，无权向建工公司或龙帕拉公司行使追偿权。二、张行健向建工公司借款230万元应界定为职务行为。刑事判决书认定张行健挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的证据不足，从而否决了公诉人指控的挪用资金罪。既然张行健没有挪用大修厂的贷款，则其个人就没有义务来归还，而张行健向建工公司借得的230万元用于归还大修厂银行贷款，由此可以证明，张行健向建工公司借款不是个人行为而是职务行为，法律后果应由大修厂承担。龙帕拉公司出面贷款230万元是为了归还建工公司，该贷款行为的后果也理应由大修厂承担。请求二审法院撤销原判，依法改判。

大修厂答辩称：民事调解书已经明确龙帕拉公司为借款人，建工公司和大修厂为连带责任保证人。大修厂履行担保义务后向借款人和其他担保人追偿，符合法律规定。建工公司认为大修厂是贷款的实际使用人，缺乏事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

龙帕拉公司述称：230万元贷款的用途非常清楚，是以龙帕拉公司名义贷款后帮大修厂归还建工公司的借款。

本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。

二审另查明：2004年9月至11月，无锡宜信会计师事务所有限公司受宜兴市公安局委托对大修厂进行审计，随后出具的《关于宜兴市汽车大修厂资本、资产及负债情况的专项审计报告》第四项审计情况“大修厂贷款及固定资产情况”中载明：2002年11月至2003年7月期间，大修厂法定代表人张行健以大修厂名义向十里牌信用社抵押贷款计230万元，贷款到帐后全部转入宜兴市路达汽配店，张行健在将上述230万元转出大修厂帐户的同时，承诺此贷款与大修厂无经济关系，请财务记入张行健本人的往来户，贷款今后的本息及经济责任由其本人承担。

2005年1月17日，张行健因上述230万元贷款的使用涉嫌挪用资金罪被宜兴市公安局拘留。为归还此款，张行健向建工公司商借230万元，由张行健之兄张永健于2005年1月20日前往建工公司办理借款手续，其出具的借条载明“今借总公司人民币230万元。今借人：张永健”。2005年1月21日，张行健之妻兄吴国伟将借得的230万元交至宜兴市公安局，并在《扣押物品、文件清单》左下方的“物品、文件持有人”一栏内签注“吴国伟代张行健退”。2005年1月22日，张行健被取保候审。2005年1月31日，宜兴市公安局将230万元发还给大修厂。2005年2月2日，大修厂向十里牌信用社归还230万元贷款。2006年2月21日，宜兴市人民法院作出（2005）宜刑初字第X号刑事判决，其中对公诉机关指控张行健构成挪用资金罪一节，认为证据不足，罪名不成立。

再查明：2005年3月初，龙帕拉公司向十里牌信用社贷款230万元，由建工公司和大修厂提供连带责任保证。2005年3月11日，龙帕拉公司以建工公司为收款人向十里牌信用社申请银行本票一张，金额230万元，用途注明“装修工程款”。后因贷款未按时归还，十里牌信用社遂于2006年7月20日向本院提起诉讼，即原审已查明的(2006)锡民二初字第X号一案。

以上事实，由宜兴市公安局委托审计的《关于宜兴市汽车大修厂资本、资产及负债情况的专项审计报告》、张行健转帐时留存财务的承诺函、张永健出具的借条、《宜兴市公安局扣押物品、文件清单》、《宜兴市公安局发还物品、文件清单》、还贷凭证、宜兴市人民检察院宜检刑诉（2005）X号起诉书、宜兴市人民法院（2005）宜刑初字第X号民事判决书、最高额保证合同、贷款审批表、银行本票申请书及当事人陈述等证据在卷佐证。

二审中，建工公司申请张行健出庭作证。张行健除对其向建工公司借款230万元交至宜兴市公安局等事实确认之外，另作证称“本人被取保候审后，于2005年3月11日以龙帕拉公司名义向十里牌信用社贷款230万元用于归还建工公司，实际上龙帕拉公司未使用该笔贷款，完全是为了大修厂而临时过渡的”。经质证，大修厂认为其厂正在清算，其中有些问题涉及到张行健，张行健的证言不可信，且龙帕拉公司申请本票时注明用途为装修工程款，更说明与本案无关。

建工公司另举证由张行健于2010年6月17日向其提供的《2005年明细分类帐（户名张行健）》复印件一页，其中“上年结转贷方余额”为x.19元，至2005年3月30日“贷方余额”为x.84元。建工公司认为大修厂帐页已反映张行健在2004年底不结欠大修厂债务，刑事判决也未认定张行健挪用单位资金，而建工公司出借的230万元最终用于归还大修厂欠十里牌信用社的贷款，故大修厂是230万元的受益人。大修厂则认为这一帐页为复印件，不符合证据形式要求，且记载内容与事实不符，张行健从大修厂转出230万元后始终未能还款，也正因此才涉嫌刑事犯罪而被拘留并起诉。

本院认为：建工公司提出本案贷款系龙帕拉公司代大修厂所借，用途是归还大修厂欠建工公司的借款，这一主张依据不足。理由如下：

1、无书面证据反映龙帕拉公司与大修厂之间曾约定由龙帕拉公司出面代大修厂向十里牌信用社贷款230万元。

2、本院审理(2006)锡民二初字第X号一案时，龙帕拉公司、建工公司均未提出这一主张，也未要求以大修厂为贷款实际使用人而在调解协议中确立三者内部之间的责任范围。

3、大修厂法定代表人张行健虽认可建工公司的主张，并为其出庭作证，但经审查，张行健在2002年11月至2003年7月间将大修厂向十里牌信用社贷款所得的230万元转出大修厂帐户的同时，要求会计记入其本人往来户并承诺由其本人负责偿还，至此张行健与大修厂之间已形成债权债务关系。

张行健因该笔贷款的使用涉嫌挪用资金罪而被拘留，其兄弟是以个人名义出具借条向建工公司借得230万元作为退赃款交至公安机关，公安机关又是以发还物品的方式将230万元返还大修厂，故无论从借款主体还是借款用途考量，均应认定向建工公司借款是张行健的个人行为而不是其代表大修厂所作的职务行为。

公安机关将230万元发还大修厂，清结的是张行健欠大修厂的债务，不能认为是大修厂直接使用了建工公司出借的款项。因此，即便龙帕拉公司确实应张行健请求而出面贷款以归还建工公司，与龙帕拉公司形成委托关系或借款关系的也是张行健个人而非大修厂。

张行健作为本案直接利害关系人，其为建工公司所作的证言，本院不予采信。至于张行健提供的帐页，一则不具有完整性，不能全面反映大修厂与张行健之间的资金往来情况，二则如果张行健对其转出大修厂的230万元在2005年之前已予归还，则其在2005年1月因此笔款项涉嫌挪用资金罪而被拘留时，完全没有必要以个人名义向建工公司借款并作为退赃款交至公安机关，因此，在缺乏实际还款凭证的情况下，仅凭帐页不足以证明张行健在案发前已归还大修厂230万元。

综上，建工公司认为大修厂是实际债务人，其承担保证责任后不具有追偿权的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由建工公司负担。

本判决为终审判决。

审判长蔡利娜

审判员王立新

审判员费益君

二○一○年六月二十八日

书记员倪晓锋