原公诉机关（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘某甲，女，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，无业，住（略）。2010年5月30日因涉嫌非法经营罪被湘潭县公安局刑事拘留，2010年7月5日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。

上诉人（原审被告人）王某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，户籍所在地（略），住（略）。2010年6月29日因涉嫌非法经营罪被湘潭县公安局刑事拘留，2010年7月29日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕，2010年10月26日被湘潭县公安局决定取保候审。2011年3月25日湘潭县人民法院决定予以收监。现羁押于湘潭县看守所。

辩护人冯某某，湖南力攻律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）唐某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。2010年6月29日因涉嫌非法经营罪被湘潭县公安局刑事拘留，2010年7月29日被湘潭县公安局决定监视居住。2011年3月25日经本院决定被依法逮捕。现羁押于湘潭县看过所。

原审被告人谭某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，系湘潭县X镇停薪留职职工，住（略）。2010年6月29日因涉嫌非法经营罪被湘潭县公安局刑事拘留，2010年7月29日经湘潭县人民检察院批准依法逮捕。2010年7月29日经湘潭县人民检察院批准被依法逮捕。2010年8月26日被湘潭县公安局决定取保候审。

原审被告人刘某乙，女，X年X月X日出生于（略），汉族，中专文化，个体经营户，户籍所在地（略），住（略）。2010年8月24日因涉嫌非法经营罪被湘潭县公安局决定取保候审。2011年3月25日经湘潭县人民法院决定依法逮捕。2011年5月26日经湘潭县人民法院决定取保候审。

原审被告人肖某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，中专文化，个体经营户，住（略）。2010年11月9日因涉嫌非法经营罪被湘潭县公安局决定取保候审。

（略）人民法院审理湘潭县人民检察院指控原审被告人刘某甲、谭某、肖某、王某、刘某乙、唐某犯非法经营罪一案，于二O一一年五月三十日作出（2011）潭刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某甲、王某、唐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：被告人刘某甲、谭某、王某、刘某乙、肖某、唐某，自2009年5月至2009年10月间，非法经营地下“六合彩”，期间被告人刘某甲共参与非法经营地下“六合彩”64期，接受投注金额256万元。被告人谭某共参与非法经营地下“六合彩”40期，接受投注金额100万元，被告人王某共参与非法经营地下“六合彩”120期，接受投注金额8万元，被告人刘某乙共参与非法经营地下“六合彩”10期，接受投注金额60万元，被告人唐某共参与非法经营地下“六合彩”4期，接受投注金额20万元，被告人肖某为刘某甲非法经营地下“六合彩”提供资金帮助，并为刘某甲、谭某非法经营地下“六合彩”转码款57万元，上述事实有被告人的供述、证人证言、银行存（取）款凭证，扣押的作案工具等证据证实。

原审判决认为：被告人刘某甲、谭某、王某、刘某乙违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用电话等方式收受投注，扰乱市场秩序，且均属于情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，被告人肖某明知他人从事地下“六合彩”活动，提供收注登记、电话报单及资金帮助；被告人唐某明知他从事地下“六合彩”活动，提供收注登记、电话报单的帮助，且均属于情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，在共同非法经营犯罪中，被告人刘某甲、谭某、王某、刘某乙、肖某均起了主要作用，均系主犯，均依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人唐某在共同非法经营犯罪中起了次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘某甲、谭某、王某、刘某乙、肖某、唐某在本案庭审过程中均能对自己的犯罪事实供认不讳，其认罪态度均较好，均可酌情予以从轻处罚。案发后，被告人肖某、刘某乙均能自动到公安机关投案，均如实供述各自的全部犯罪事实，均系自首，均依法可减轻处罚。被告人肖某能积极协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，且经查证属实，具有立功表现，依法可予以减轻处罚。综合本案被告人肖某、刘某乙的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以对被告人肖某、刘某乙宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元；二、被告人谭某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；三、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；四、被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元；五、被告人肖某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金三万元；六、被告人唐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金二万元。

宣判后，原审被告人刘某甲上诉提出“量刑过重，请求从轻处罚”；原审被告人王某上诉提出“原审判决定其主犯错误，是从犯，请求从轻处罚”，其辩护人冯某某的辩护意见为“王某在共同犯罪中是从犯，现有证据只能认定王某参与非法经营地下‘六合彩’60余期，远远没有120期，原审判决量刑畸重，请求从轻处罚”；原审被告人唐某上诉提出“量刑过重，请求从轻处罚”。

经审理查明：

1、2009年5月至6月间，上诉人刘某甲及刘某喜（在逃）、小李（基本情况不清，在逃）在湘潭市小李某合伙做庄用“六合彩”设置赔率，采用电话等方式收受投注，经营地下“六合彩”四期，接受投注金额六万元。

2、2009年6月至8日间，上诉人刘某甲伙同小李某衡山县X区，以电话报单形式接受白果地区下线刘某丙、李某球（另案处理），徐屠夫（基本情况不清）的“六合彩”报单，刘某甲接受报单后，再自己单独投注买码，将两码单综合在一起后，通过上诉人唐某及何姐（基本情况不清）等人电话报单至刘某喜（刘某喜与刘某甲合伙做庄）。唐某为刘某甲电话报单四次，报单投注金额二十万元。刘某甲与刘某喜合伙经营二十期，接受投注金额一百五十万元。

3、2009月7月至10月间，上诉人刘某辉伙同原审被告人谭某、刘某乙在湘潭县X镇非法经营地下“六合彩”，以电话报单形式接受下线王某、肖某平（另案处理）、方海根（在逃）等人的码单投注。上诉人刘某甲在伙同谭某、刘某乙非法经营地下“六合彩”的同时，自己又单独买码，再通过方海根将码单电话报给谭某，肖某为刘某甲非法经营地下“六合彩”提供资金帮助，以自己的名义向他人借款后提供资金给刘某甲用于经营“六合彩”，并为刘某甲、谭某、刘某喜非法经营地下“六合彩”转码款共计五十七万元。刘某甲、谭某非法经营地下“六合彩”共计四十余期，接受投注金额一百余万元。其中，刘某乙参与码期十余期，接受投注金额六十万元。

4、2009年6月至7月间，上诉人王某伙同肖某平在湘潭县X镇非法经营地下“六合彩”，以电话报单形式接受下线朱某、刘某丙等人的码单投注，王某、肖某平接受投注后，再将码单中投注金额较大的码单电话报给上线谭某，非法经营地下“六合彩”共计六十余期，接受投注金额约八万元。

另查明，2010年5月27日，原审被告人肖某自动向湘潭县公安局投案，并如实供述了上述事实。案发后，原审被告人肖某协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。2010年8月24日原审被告人刘某乙自动向湘潭县公安局投案，并如实供述了其犯罪事实。

上述事实有下列经一审庭审举证、质证并查证属实的证据予以证实：

1、证人朱某、刘某丙、李某、张某某等人的证言。证实上诉人（原审被告人）刘某甲、王某、原审被告人谭某、刘某乙、肖某等非法经营地下“六合彩”的事实。

2、借条。房屋转让协议书、收条等书证。证实上诉人刘某甲、原审被告人肖某非法经营地下“六合彩”借款的事实。

3、银行存（取）款凭证、电话详单等书证。证实上诉人刘某甲、王某、唐某、原审被告人谭某、刘某乙、肖某非法经营地下“六合彩”资金流动详细情况及使用电话进行（投）收注码单的通话、交费记录等事实。

4、一般缴款书。证实公安机关已没收原审被告人谭某非法所得5万元、没收原审被告人刘某乙非法所行4万元、没收上诉人王某非法所得2.95万元的事实。

5、湘潭县公安局经侦大队关于肖某立功材料的证明。证实肖某协助司法机关成功破获了本案并抓获了本案的犯罪嫌疑人，具有立功表现的事实。

6、扣押物品清单。证实被扣押的赃款及作案工具的情况。

7、上诉人刘某甲、王某、唐某及原审被告人谭某、刘某乙、肖某的户籍证明。证实各自的个人基本情况。

8、上诉人刘某甲、王某、唐某及原审被告人谭某、刘某乙、肖某的供述。证实其分别实施经营地下“六合彩”的犯罪行为，与上述证据证明的事实相吻合。

本院认为：上诉人（原审被告人）刘某甲、王某、唐某，原审被告人谭某、刘某乙、肖某违反国家规定，利用“六合彩”收受投注，扰乱市场秩序，其中上诉人刘某甲、唐某，原审被告人谭某、刘某乙、肖某属于情节特别严重，上诉人王某属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同非法经营犯罪中，上诉人刘某甲、王某，原审被告人谭某、刘某乙、肖某均起了主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人唐某在共同非法经营犯罪中起了次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。案发后，原审被告人肖某、刘某乙自动投案并如实供述各自的全部犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。原审被告人肖某积极协助司法机关抓获其他犯罪人员，经查证属实，具有立功表现，依法可以减轻处罚。二审期间，上诉人王某积极缴纳罚金，确有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。上诉人刘某甲上诉提出“量刑过重”的理由，经查，上诉人刘某甲非法经营地下“六合彩”属情节特别严重，原审判决根据其犯罪事实和量刑情节在法定刑幅度内予以量刑，并无不当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳；上诉人王某及辩护人冯某某上诉提出：“王某在共同犯罪中是从犯，现有证据只能认定王某参与地下‘六合彩’60余期，远远没有120期，原审判决量刑畸重”的上诉及辩解理由，经查，上诉人王某的上线谭某、刘某甲，原审判决认定非法经营地下“六合彩”的期数为60余期，而上诉人王某并没有在别的地方投注“六合彩”，原审判决认定上诉人王某参与非法经营地下“六合彩”120余期无相关证据证实，根据上诉人王某本人的供述，结合全案的实际经营情况，上诉人王某非法经营地下“六合彩”的期数应为60余期。上诉人王某积极为上线收受投注，在共同非法经营犯罪中，起了主要作用，是主犯，其系从犯的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人王某接受投注金额为八万元，属于“情节严重”，原审判决认定为“情节特别严重”不当，且其在整个非法经营犯罪中虽是主犯，但所起作用明显轻于其上线，其“只参与经营60期地下‘六合彩’，而没有120期及量刑畸重”的理由成立，本院予以采纳。上诉人唐某上诉提出“量刑畸重”的理由，经查，原审判决认定为从犯，已减轻处罚，且量刑适当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。综合上诉人王某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以对上诉人王某宣告缓刑。原审判决定罪准确，审判程序合法，但对上诉人王某的量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持（略）人民法院（2011）潭刑初字第X号刑事判决对上诉人（原审被告人）刘某甲、唐某，原审被告人谭某、刘某乙、肖某的定罪量刑部分及上诉人（原审被告人）王某的定罪部分；

二、撤销（略）人民法院（2011）潭刑初字第X号刑事判决对上诉人（原审被告人）王某的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长陈敏

审判员周孚林

审判员龙共明

二O一一年八月一日

代理书记员李某

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

……

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

……

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

……

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

……

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下.

第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条……

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

……