上诉人（原审被告）乐凯集团第二胶片厂，住所地：南阳市X路X号。
法定代表人：滕某某，任该厂厂长。
委托代理人：姚黎，该厂企业法律顾问。
被上诉人（原审原告）：河南省建安防腐绝热有限公司，住所地：郑州市经济技术开发区X路X号。
法定代表人：徐某某，任该公司经理。
委托代理人：郑春君，河南梅溪律师事务所律师。
上诉人乐凯集团第二胶片厂（以下简称二胶厂）与河南省建安防腐绝热有限公司（以下简称建安公司）为建筑工程施工合同纠纷一案，建安公司于2009年7月1日向南阳市卧龙区人民法院提起诉讼，请求判令：二胶厂支付建安公司工程款x元，诉讼费用由二胶厂负担。南阳市卧龙区人民法院于2009年12月30日作出（2009）宛龙民商三初字第X号民事判决。二胶厂不服，向本院提起上诉，本院于2010年3月19日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月2日公开开庭进行了审理，上诉人二胶厂的委托代理人姚黎，被上诉人建安公司的委托代理人郑春君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年8月，被告二胶厂决定对全厂空中管网防腐保温、管架防腐、钢结构防腐全部进行防腐绝热处理。2007年8月2日，原告建安公司与被告二胶厂签订了防腐绝热施工协议书一份，协议约定；由原告承担厂区管网管架防腐绝热及部分零星防腐工程，工程内容为：1、厂区管网绝热防腐及管架防腐：范围是从冷冻氨压机房西北角至制安公司东南角管网段。从冷冻1＃、2＃透平机房西南角至研究楼附楼西北角管网段。印版分厂西侧管网段（由南至北至排洪沟边为止）。施工内容为管架钢结构防腐（除锈、刷两遍氯磺化底漆、三遍氯磺化聚氯乙烯面漆），锈蚀的保温镀锌铁皮更换。裸露的管道防腐（除锈、刷两遍底漆、两遍氯磺化聚氯乙烯面漆，压缩空气管刷天兰色，水管刷绿色）。2、社区中心食堂北侧、西侧车棚钢结构防腐（除锈、刷两遍底漆。三遍氯磺化聚氯乙烯绿面漆）。3、水汽车间两吨吊周围钢结构、走台、栏杆防腐，水汽车间库存钢管防腐（除锈、刷两遍底漆，三遍氯磺化聚氯乙烯灰面漆，栏杆刷安全色）。4、片基分厂拉幅楼北侧煮网排风管防腐：（除锈、刷两遍底漆、三遍氯磺化聚氯乙烯灰面漆）。5、印版分厂4＃线南侧风管、落水管。工程造价为按实际工程量做预算，三类短途取费。付款方式为结算后一次性付清。工期为2007年8月2日至8月25日。材料供应为，施工材料、施工器具由原告负责提供，采用“盾甲”牌氯磺化聚氯乙烯漆，质量要求为优良，验收标准为依据实际测量及现行规范进行验收。原告委托代理人及被告委托代理人均在协议上签字并加盖了公章。协议签订后，原告按约定进行了施工，至2007年8月25日工程结束，2008年元月9日经被告验收合格。工程验收合格后，被告先后支付了片基分厂、印版分厂两部分的工程费用，其它工程费用未支付。经原告追要被告于2008年12月以借支的形式支付原告x元。下欠工程款项，被告于2009年6月份同意按x元扣除x元予以支付，原告不同意，双方引起纠纷。
原审另查明，原告起诉时要求被告承担x元（不含已支付的x元）的付款义务。但庭审时，原告根据南阳市正方有限责任会计师事务所的鉴定结果，当庭变更诉讼请求数额为x.56元（即审计造价x.27元减去安全文明施工奖励费x.71元，减去已支付的x元）。
原审认为，原告建安公司就被告厂区管网管架防腐绝热及部分零星工程与被告二胶厂于2007年8月2日所签订的《防腐绝热施工协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，该协议为有效协议，双方均应全面履行合同约定的义务。现原告按协议约定进行了施工并经被告验收合格，原告的合同义务已履行完毕，被告也应履行支付工程价款的义务。关于双方所争议的工程施工遍数问题，庭审中原告出示了合同工程验收证书、本工程做法、片基分厂、印版分厂工作量统计以及各分项工程统计，均能够相互印证原告建安公司是按照合同约定履行的，即管架钢结构刷两遍氯磺化底漆，三遍氯磺化聚氯乙烯面漆（两底三面），管道刷两遍底漆，两遍氯磺化聚氯乙烯面漆（两底两面）。从以上证据可以证实，一是合同签订后，双方对刷漆遍数并未变更，二是工程施工期间被告未提出异议，也没有变更施工遍数的签证；三是被告方验收时也未对刷漆遍数提出异议，现庭审时被告才提出异议有悖诚信原则；四是从被告签字认可的工作做法来看，上边虽然本工程施工面积有涂改之处，但被告方工作人员签字日期为2008年元月4日，此时片基分厂、印版分厂已做了单独核算，并不能说明是仅指片基分厂和印版分厂，此工程做法又附属于各分项工程统计，能够印证系全部工程的工作做法；五是片基分厂、印版分厂系双方所签合同的一部分，且系同时施工；也可印证与其它工程系同一做法，故应当按照南阳市正方有限责任会计师事务所鉴定报告红字的一份计算工程款项。庭审中被告提出原告施工中偷工减料，合同中约定的管架钢结构两底三面实际施工中仅做两底两面，管道两底两面仅做一底一面，但无证据可以证实，本院不予采信。关于原告在庭审中提出该鉴定遗漏手工除锈费用5.68万元，原告没有提供证据，本院不予采信。关于被告提出原告超合同范围施工的问题，因庭审中被告同意按实际施工工程量结算，且原告也已施工完毕，本院予以认可。关于被告在庭审中提出该鉴定报告中安全文明施工增加费中的现场考评费x.34元以及奖励费x.52元应取消的问题，本院认为，根据《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》之规定，安全文明现场考评费实行动态管理，未经考评、测算的工程不计取现场考评费，奖励费用系指获省、市、县级奖励的才予以计取，本工程未参与考评、测算，也未获奖励，故该两项费用其中现场考评费（红字的一份鉴定报告）应为x.95元、奖励费（红字的一份鉴定报告）应为x.71元应予取消。故对被告提出的该鉴定报告中安全文明施工增加费中的现场考评费x.34元以及奖励费x.52元应取消的抗辩，本院予以采信。关于庭审中被告提出氯磺化漆的价格以及工程费用应下x%的问题，因材料价格系鉴定部门依据南阳市同期材料发布价和市场调查所作出的认定，具有法律效力，故被告认为工程费用下浮10%—15%缺乏法律依据，本院对该意见不予采信。综上所述，被告应当承担合同约定的工程价款x.27元扣除安全文明施工现场考评费x.95元、奖励费x.71元、已支付的x元，共计x.61元。原审判决：一、原告建安公司与被告二胶厂2007年8月2日所签订的防腐绝热施工协议为有效协议；二、判决生效后十日内，被告二胶厂向原告建安公司支付工程款x.61元。案件受理费x元、鉴定费x元，共计x元，原告负担1398元，被告负担x元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二胶厂上诉称：1、一审判决不当。建安公司未主张协议效力，而判决确认协议为有效协议，属超范围审理。2、建安公司申请鉴定，变更诉讼请求，在举证期满后提出，违反了证据规则的规定，据此鉴定结论不能作证据使用，变更诉讼请求，不应准许。3、一审认定事实部分不清，双方争议焦点是“保温管道的防腐工程是刷两底两面还是一底一面，而一审凭空想象，随意推理认定事实，判决错误。”
建安公司答辩称：1、一审判决事实清楚，证据充分，建安公司已按协议履行了义务，对已完工程进行验收并验收合格，二胶厂工程现场负责人出具的现场工作作法印证了建安公司所完成保温管道的防腐工程是刷两底两面，并有现场监督人员签字认可。2、一审程序合法。故应驳回二胶厂的上诉请求，维持原判。
二审中，二胶厂提供以下证据：1、南阳市卧龙区人民法院举证通知书；2、应诉通知书，用于证明举证期间已超过。鉴定、变更诉讼请求程序不当。
建安公司对二胶厂提供的二份证据认为，该两份证据是一审出具的，本身无异议。但不能证实鉴定和变更诉讼请求的程序不当。
综合双方质证意见，本院对该证据认证认为，该两份证据是一审按照法定程序通知二胶厂出庭应诉和规定举证期间的，予以认可。
经二审查明的事实与一审认定事实一致。另查明：1、2009年7月3日，南阳市卧龙区人民法院向二胶厂发出应诉通知书，举证通知书，显示：其应于2009年8月4日向法院提交证据，该院未向建安公司送达举证通知书。2、2008年1月4日二胶厂工地负责人黄××出具说明一份，内容为：本工程作法，管道为除中锈，氯磺化防腐漆两底两面。3、2009年8月19日建安公司提交鉴定申计申请书，2009年9月1日原审法院委托南阳市正方有限责任公司会计师事务所对工程款价格进行鉴定，该所于2009年11月16日作出宛正鉴报字（2009）第X号鉴定报告，其结论为：二胶厂厂区管架及部分零星项目防腐绝热工程红字部分造价为x.27元，没加红字（黑字）部分造价为x.37元。4、鉴定结论依据的工程量带黑字是由二胶厂提交的，带红字是建安公司在二胶厂提交的工程统计表上书写的，带红字书写的内容主要将二胶厂提交的工程量统计表上显示的一底一面书写为两底两面。双方对两份统计表中工程量无异议，仅对是否刷两底两面还是一底一面有争议。5、原审法院于2009年7月1日立案后，原审法院于2009年7月27日组织双方对证据进行质证，该鉴定报告作出后，并送达双方当事人，原审法院于2009年11月30日组织双方对该鉴定结论进行质证，尔后又于2009年12月30日在庭审中又对该鉴定结论让双方再次发表意见。6、2009年11月30日，建安公司依据鉴定结果变更诉讼请求为由x元，变更为x.56元。
本院认为，2007年8月2日建安公司与二胶厂签订《防腐绝热施工协议书》后，建安公司即组织人员施工履行合同，工程完工后，二胶厂在工程竣工验收时出具了验收证书，且该工程已交付使用，故双方签订的防腐绝热施工协议合法、有效，本院予以确认。对此二胶厂应承担支付工程款的责任，原审法院依据司法鉴定结论认定工程总价款x.27元。
综合诉辩双方的观点和意见，本院对本案争议焦点作以下评析：
1、关于建安公司在诉讼中未对双方签订的《防腐绝热施工协议书》主张效力，而原审判决确认该协议为有效协议，是否属程序违法，超范围判决的问题。本院审查认为，双方所签协议自愿且不违反法律规定，建安公司按协议履行了相应的义务，原审法院将双方之间存在的行为予以确认，是对已查明客观事实的认定，也是对双方间存在客观行为和是非责任的评述，原审对此认定属正常审理，并无不当，原审不属超范围审理。
2、关于建安公司在举证期满后申请鉴定，并变更诉讼请求法院应否准许，是否与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条相悖的问题。本院认为，该条仅对当事人申请鉴定在程序权利上的限制，本案立案后双方在2009年7月22日原审法院主持调解、2009年7月27日质证以及2009年8月12日、8月19日庭审中，争议焦点主要是应付工程款双方意见分歧较大。原审法院为查明案件事实，根据当事人的申请，对争议工程款进行鉴定，符合立法目的，符合本案客观实际。况且鉴定报告作出后，原审法院于2009年11月30日组织双方进行质证，以后庭审中，二胶厂对该鉴定结论内容发表了质证意见，并未对应否鉴定提出抗辩。且在2009年8月19日庭审中，原审明确释明双方诉争的工程款需进行鉴定时，二胶厂对此予以默认，现又以该鉴定结论是在举证期间届满后作出的，不能作为证据的上诉理由不能成立。
3、关于建安公司在庭审中变更诉讼请求，法院应否准许的问题。经审查认为，因建安公司请求数额计算有误，在庭审中予以变更，变更的事项与请求系同一法律关系，且在鉴定报告作出后基于工程款发生变化后提出的，应予准许，原审法院对此处理并无不妥。
4、关于保温管道的防腐工程刷漆是两底两面还是一底一面的问题，本院认为，双方在合同中已对应刷两底两面进行了约定，双方在履行合同中并未对合同约定的内容进行变更，且建安公司完成工作后，二胶厂该项工程负责人于2008年1月4日在说明中显示“本工程做法为管道的除中锈，氯磺化防腐漆两底两面”。并于2008年1月10日双方对已完工程量进行验收，结论为施工质量合格，而且现争议的工程完工后已经交付给二胶厂使用。现二胶厂提出保温管道的防腐工程未刷两底两面，仅刷一底一面的上诉理由不足，本院不予支持。
综上，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费x元，由乐凯集团第二胶片厂负担。
本判决为终审判决。
审判长张海波
审判员孙建章
审判员褚松龄
二0一0年四月二十日
书记员赵娜
