原告高某

被告上海某餐厅

原告高某与被告上海某餐厅劳动合同纠纷一案，本院受理后,被告上海某餐厅亦不服劳动仲裁裁决而诉至本院，两案合并，依法由代理审判员邵云娟独任审判，公开开庭进行了审理。原告高某及其委托代理人，被告上海某餐厅的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告高某诉称，原告于2003年8月24日进入“喜年来”下属门店工作，先后经调动到某红茶坊、上海某青食品有限公司（以下简称“某青公司”）、上海某餐饮管理有限公司（以下简称“某公司”）等工作，上述单位均为“喜年来”的门店。2004年10月27日，原告经调动到被告处担任店长，双方未签订劳动合同，约定每月工资人民币1500元（以下币种均为人民币），2008年9月起涨到1700元。2010年1月25日起，原告经被告批准请假回老家，休假期间被告以邮寄方式通知原告终止劳动关系。现原告诉至法院要求判令被告：1、支付2009年2月28日至2010年1月31日期间未签劳动合同的双倍工资差额x元；2、支付违法解除劳动关系的赔偿金x元；3、支付2008年1月1日至2010年1月31日期间延时及双休日加班工资差额x元。但不同意被告诉请。

被告上海某餐厅辩称，被告系经营“喜年来”品牌的餐厅。原告于2008年1月1日到被告处工作，双方签订了期限自2008年1月1日至2010年1月31日止的劳动合同一份，约定每月基本工资为1200元。2009年9月起工资为每月1700元。期间，原告每天工作8小时，每周做五休二，偶有加班，被告亦足额向原告支付加班费。2010年1月15日，被告通知原告续签劳动合同，原告称等其休假回来再说，后被告以快递方式再次通知原告续约，但原告始终未来，原告的行为应视为其自动终止劳动关系，现不同意原告的诉请。同时，被告亦向本院提起诉讼，请求判令：1、被告不支付原告解除劳动合同赔偿金8500元；2、被告不支付原告2009年11月至2010年1月期间双休日加班工资2344.80元。

经审理查明，原告原系被告员工，被告发放其工资至2010年1月31日。2010年1月25日至同年2月16日，原告经被告批准休假。2010年1月27日被告以邮寄方式发通知给原告：“高某职工，你与本公司劳动合同期限于2010年1月31日届满，你个人不愿意与公司续约，依据《劳动合同法》规定，自劳动合同期限届满，不续约者即终止劳动关系。请接到通知日，即办理离职手续”。2010年5月20日，原告以本案诉请及补缴综合保险的要求向上海市普陀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同年7月3日该会作出普劳仲（2010）办字第X号裁决书，裁决被告应为原告补缴2009年2月、2009年11月至2010年1月期间的上海市外来从业人员综合保险金，支付原告违法解除劳动合同的赔偿金8500元；支付原告2009年11月至2010年1月期间的双休日加班工资2344.8元，对原告的其他申请请求不予支持。裁决后，原、被告均不服，分别向本院提起诉讼，请求判决如其诉请。

另查明，被告为原告缴纳了2007年12月至2009年1月期间的综合保险。仲裁裁决后，被告为原告补缴了2009年2月、2009年11月至2010年1月期间的上海市外来从业人员综合保险。

本院认为，根据法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。本案中，原告称其于2003年即入职被告处工作，但其未提供相应证据予以证明，故本院对此不予采信。被告称其与原告于2008年1月1日建立劳动关系，并为此提供劳动合同予以证明，但该劳动合同非原告签名，故本院对被告的意见不予采信。根据本院查明事实，被告于2007年12月起为原告缴纳综合保险，故本院认定原、被告劳动关系于2007年12月1日建立。根据本案现有证据，无法显示原、被告之间曾订立过书面合同，故本院认定被告于2009年1月1日与原告已订立无固定期限劳动合同，现原告要求被告支付2009年2月28日至2010年1月31日期间未签劳动合同的双倍工资差额，无法律依据，本院对此不予支持。

关于违法解除劳动合同赔偿金：因原、被告于2009年1月1日起已订立无固定期限劳动合同，故被告于2010年1月31日以不续签劳动合同为由解除与原告的劳动关系，其解除行为不当，应支付原告违法解除合同赔偿金。至于计算年限，原告称其系内部调动到被告处工作，其之前工作的某红茶坊、某青公司、某公司以及被告均经营“喜年来”品牌，均系关联企业，其工作年限应从2003年8月24日起计算。对此本院认为，首先，原告提供的传真件模糊不清，无法证明原告所述的调动情况；其次，根据原告提供的工商信息显示，某青公司、某公司均系独立法人，无证据证明其与被告间存在关联，亦无法证明上述几家单位经营相同品牌，即使经营相同品牌亦并不能当然认定企业间存在关联，故原告在被告处的工作年限应从2007年12月1日起计算。至于工资基数，原告要求平均工资按2153.85元计算，对此本院认为，对于员工的工资数额被告负有举证责任，现被告未向本院提供解除合同之前12个月的原告工资签收情况，应承担举证不能不利后果。现被告仅向本院提供了2009年9月至2010年1月的工资发放明细，根据工资发放明细显示上述期间原告平均工资为2368元，而原告主张的平均工资低于上述数额，故本院采信原告的主张，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金x.25元。

关于加班工资：原告主张其在职期间每月休息三天，每天工作时间是10小时，但原告对此未提供证据予以证明。被告称原告每周做五休二，每天工作八小时，即使存在超时加班亦已足额向原告支付，并为此提供了2009年9月至2010年1月的薪资发放明细予以证明，该明细显示被告每月向原告发放超时津贴，现原告称被告未足额发放平时超时加班工资，其对此未能提供相应证据予以证明，故本院对被告的意见予以采纳，对原告要求被告支付平时超时加班工资的诉请不予支持。被告另向本院提供了2009年9月至2010年1月期间的考勤卡，原告对考勤卡真实性不予认可，但其未提供相应证据对考勤卡予以反驳，故本院对考勤卡予以采信。根据考勤卡显示原告在2009年9月至2010年1月期间存在双休日加班的事实，而根据被告提供的薪资发放明细显示上述期间其向原告共计发放假日津贴1355元，故被告应支付原告上述期间双休日加班工资差额861.10元。对于原告主张的2008年1月至2009年8月期间的平时延时加班工资及双休日加班工资差额，因原告对此未提供相应证据予以证明，故本院对此不予支持。因原、被告对于仲裁裁决关于补缴综合保险一项均未提出异议，而仲裁裁决后被告实际已按裁决内容为原告补缴了2009年2月、2009年11月至2010年1月期间的上海市外来从业人员综合保险，故本院对此不再处理。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条之规定，判决如下：

一、被告上海某餐厅应于本判决生效之日起十日内支付原告高某违法解除劳动合同的赔偿金人民币x.25元；

二、被告上海某餐厅应于本判决生效之日起十日内支付原告高某2009年9月至2010年1月期间双休日加班工资差额人民币861.10元。

三、对原告高某的其余诉讼请求，不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

本案受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由原、被告各半承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员邵云娟

书记员石智伟