上诉人（原审被告）河南省地矿建设工程（集团）有限公司。

住所地：郑州市X路X号。

法定代表人王某甲，公司总经理。

委托代理人郭某，男，1956年生，汉族。

委托代理人鲁某某，男，1963年生，汉族。

被上诉人（原审原告）张某某，男，1966年生，汉族。

委托代理人苗德群、王某乙，河南通天路律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）汤某，男，1963年生，汉族。

上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司（以下简称地矿公司）与被上诉人张某某、汤某买卖合同纠纷一案，张某某于2009年12月8日向卧龙区人民法院提起诉讼，该院于2010年5月18日作出（2010）宛龙民一初字第X号民事判决。地矿公司不服，于2010年6月25日向本院提起上诉，本院于同年7月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人地矿公司代理人郭某、鲁某某，被上诉人张某某及其委托代理人王某乙、被上诉人汤某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2008年1月，被告地矿公司通过招标中得南阳市X路污水管道工程项目二标段的施工资格：被告汤某于2009年4月1日负责该工程的施工，该工程除管材由河南省地矿建设工程集团公司统一供给外，钢筋及水泥均由汤某垫资购买。2009年4月26日，被告汤某作为甲方以河南省地矿建设工程(集团)有限公司的名义与原告张某某签订供货协议如下：“一、甲方在南阳市X路承建的市建委污水处理工程所用钢材由乙方提供。二、钢材的价位由甲乙双方根据厂价协商议定。三、甲方需要使用前三天把计划报给乙方。四、乙方必需保证钢材的质量和甲方报计划的数量。五、乙方必须提供甲方所需的产品质量报告，但不提供发票。六、付款方式：乙方一次性提供够甲方一口井所需要的约36T钢材，待下次报计划时付清，但中间最长时间不得超出30天，即下次计划因种种原因不能在30天以内报给乙方。七、违约责任，甲乙双方若有违约情况发生，罚违约金壹拾万元整，并交卧龙区法院解决。甲方：汤某签名，加盖河南地矿集团南阳市X路污水管道工程项目部印章，乙方张某某，担保方崔庆义”。2009年4月28日，汤某在原告处拉走钢材39.269吨，单价3420元，给原告写一欠条：“今拉你公司钢材39.269吨，单价3420元，合计人民币x元，此款定于2009年5月28日以前全部付清。超期按日1％加滞纳金或按月2％计息。欠款人：河南地矿建设集团有限公司汤某。”2009年5月7日，被告汤某又在原告处拉钢筋，给原告写一欠条：“今拉你公司钢材，合计人民币x元，此款定于20O9年6月7日前全部付清。超期按日1％加滞纳金或按月2％计息，河南地矿建设集团有限公司，汤某。”之后，经原告多次催要，被告汤某未能清偿，原告及汤某持合同系同一打印合同，原告所持合同上的更改部分系汤某更改。又查，南阳市X路污水管道工程的工程款、材料费由业主南阳市建委拨付给河南省地矿建设工程(集团)公司，该公司将其中的一部分拨付给施工队，钢材由施工队自己购买。自2009年4月起，汤某即在南阳市X路污水管道工程二标段负责该项目的施工，代表被告河南省地矿建设工程(集团)有限公司参加会议等。2009年6月11日，汤某与屈长伟就滨河路排污工程达成合作协议，各占50％股份。再查，河南地矿集团南阳市X路污水管道工程项目部无营业执照。

原审法院认为，原告张某某与被告汤某所签合同为合法有效合同，被告汤某以河南省地矿(集团)有限公司的名义与原告签订供货协议，并加盖了河南地矿集团南阳市X路污水管道工程项目部印章。且自2009年4月起，汤某代表河南省地矿(集团)有限公司参加南阳市X路污水管道工程的有关会议，在会议纪要上签字，并在给滨河路污水管道建设工程指挥部办公室的回复上加盖该项目部的印章，该印章与原告与汤某所签供货协议上的印章一致，故汤某的行为系南地矿集团南阳市X路污水管道工程项目部的行为，因该项目部无营业执照，不能独立对外承担民事责任，应由其主管单位河南省地矿建设工程(集团)有限公司承担清偿责任。二被告虽称约定违约金过高，但未申请减少，原告所请求的违约金x元应予支持。因被告汤某所写欠条系印制的制式欠条，约定利息超过国家规定利息，应按中国人民银行同期贷款利率计付利息。原告现持有的供货协议上的更改部分，系汤某所更改，代表了被告的真实意思。被告所持有的供货协议系被告自己未更改，不代表原告的意思。原、被告买卖行为在先，汤某与屈长伟合作在后，汤某与屈长伟对河南省地矿建设工程(集团)有限公司所写承诺不对原告发生法律效力。被告辩称理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，判决：判决生效后十日内，被告河南省地矿建设工程(集团)有限公司向原告支付人民币x元，并按同期银行贷款利率自2009年5月29日起计付x元的利息，自2009年6月8日起计付x元的利息至款付清之日止。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、本判决生效后十日内，被告河南省地矿工程（集团）有限公司支付原告违约金x元整。案件受理费5498元，保全费2770元，由被告河南省地矿工程（集团）有限公司负担。

地矿公司上诉称：1、被上诉人汤某并非上诉人正式员工，也未经上诉人委托授权，其任何行为均不代表上诉人，上诉人与被上诉人张某某没任何法律关系；2、被上诉人张某某与汤某签订钢材买卖合同，双方系买卖关系，其依据汤某出具的欠条向上诉人主张权利于法无据；3、原审以汤某参加几次工程会议认定其是上诉人南阳滨河路排污工程（二标段）的施工负责人不能成立；4、被上诉人张某某对合同中部分内容的变更无效。

庭审中，上诉人提交一份崔庆义签订的劳务合同及公司文件组成项目部人员名单，以证实汤某不是上诉人公司员工。经质证，被上诉人张某某认为，汤某代表项目部签订供货合同时盖有项目部印章。对此张某某申请证人史立行、郭某奇到庭作证。

二审查明的事实与一审认定相一致。

本院认为，上诉人地矿公司与被上诉人汤某签订的南阳市滨河污水管道工程（二标段）工程劳务合同，虽然约定劳务人员及材料款均由被上诉人汤某结算，但由于地矿公司内部印章管理不规范，造成汤某在具体施工过程中以河南省地矿建设工程有限公司名义对外与被上诉人张某某签订供货协议，且在协议上加盖有河南地矿集团南阳市X路污水管道工程项目部印章，致使张某某认为汤某系地矿公司项目部人员，从而提供了价值x元的钢材，由汤某用于施工。上诉人地矿公司存在过错，应承担相应的民事责任。其上诉称不承担责任的理由不能成立。原审认定被上诉人汤某行为系地矿公司的行为不妥，应予纠正。应由具体施工人汤某承担归还货款责任，由地矿公司承担连带责任。原判认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销卧龙区人民法院（2010）宛龙民一初字第X号民事判决；

二、判决生效后十日内，汤某向张某某支付人民币x元，并按同期银行贷款利率自2009年5月29日起计付x元的利息，自2009年6月8日起计付x元的利息至款付清之日止。

三、判决生效后十日内，汤某支付张某某违约金x元。

四、河南省地矿建设工程（集团）有限公司对上述二、三项承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费x元、保全费2770元，由汤某负担。

本判决为终审判决。

审判长贺学海

审判员李晓梅

代理审判员陈德林

二0一0年九月九日

书记员李路明