上诉人（原审被告）中国平煤神马能源化工集团有限责任公司，住所地本市新华区X路中段X号。

法定代表人陈某某，该公司董事长。

委托代理人倪某某，男，X年X月X日生。

委托代理人梅和平，系河南首位律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）黄某乙，男，X年X月X日出生。

委托代理人雒军伟，河南炳东律师事务所律师。

上诉人中国平煤神马能源化工集团有限责任公司（以下简称“中平能化集团公司”）与被上诉人黄某乙雇员受害赔偿纠纷一案，黄某乙于2009年10月19日提起诉讼，请求：中平能化集团公司赔偿医疗费x元、误工费6204元、护理费x元、交通费360元、住院伙食补助费540元、营养费1800元、残疾赔偿金x元、精神抚慰金x元，共计x元。平顶山市新华区人民法院于2009年9月21日立案后，于2010年3月12日作出的(2009)新民初字第X号民事判决。宣判后，中平能化集团公司不服，向本院提起上诉。平顶山市新华区人民法院于2010年7月15日将本案移送我院。本院于2010年7月19日受理后，依法组成合议庭于2010年8月3日审理了本案，本案现已审理终结。

原审认定，2009年6月1日13时，原告黄某乙在代表被告中国平煤神马能源化工集团有限责任公司参加中国航空协会举办的“2009年世界杯热身赛及2009年全国优秀选手赛\"时被摔伤，随即被送到林州市人民医院治疗，简单处理后于当天被送到平煤总医院住院治疗，诊断为：左肱骨近端粉碎骨折。共住院17天，支付医疗费x.37元。2009年9月21日，原告黄某乙的伤情经平顶山平安法医临床司法鉴定所鉴定，构成伤残七级。其受伤至定残日前一天共110天，因原告是航空爱好者，误工费可参照2008年河南省文化、体育和娱乐业平均工资x元／年，每1956元，误工费为7172元(1956元÷30天×110天)，护理费根据原告的受伤情况，住院期间应为二人护理，出院后至定残日止应为一人护理，按2008年度河南省居民服务业和其他服务业x元／年，每月1436元的标准计算，住院期间护理费为1627.47元(1436元÷30天×17天×2人)，出院后的护理费为4451.63元、(1436元÷3O天×93天×1人)两项计6079.07元；住院伙食补助费510元(30元×17天)，营养费1100元(110天×lO元)。按照2008年度河南省城镇居民人均可支配收入的标准x元／年，原告黄某乙的伤残赔偿金应为x元(x元×40％×20年)。原告受伤出院后，因损害赔偿问题未与被告达成协议，引起诉讼。

原审认为，原告黄某乙代表被告中国平煤神马能源化工集团有限责任公司参加“中国航空协会举办的2009年世界杯热身赛及2009年全国优秀选手赛”时被摔伤，造成七级伤残系事实。原告受被告雇佣参加的比赛，故原告摔伤后，被告应当赔偿原告根据原告的伤情及给本人造成的精神痛苦，应赔偿其精神损害抚慰金人民币x元为宜。原告要求被告赔偿的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。但请求的交通费无提供证据，不予支持。另请求的护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金过高部分不予支持。被告辩解其公司与原告不存在雇佣关系与查明的事实不符，不予采纳。原审判决：一、被告中国平煤神马能源化工集团有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告医疗费x元、误工费6204元、护理费6079.07元、住院伙食补助费510元、营养费1100元、残疾赔偿金x元、精神抚慰金x元，共计x.07元。二、驳回原告黄某乙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，原告负担598元，被告负担3702元。

中平能化集团公司不服一审判决，提出上诉称：1、一审遗漏被告。按照国家体育总局航空无线电模管理中心的通知规定，参赛单位必须是各省、市、自治区航空运动协会、航空俱乐部。上诉人中平能化公司是企业，既不是航空协会，也不是俱乐部，不具备参赛的主体资格，也不可能委托被上诉人代表中平能化去参赛。上诉人是对准平顶山市金鹰航空俱乐部，委托金鹰航俱乐部代表上诉人参赛，被上诉人是金鹰航空俱乐部的会员，金鹰航空俱乐部指派其去参赛，故金鹰航空俱乐部也应当成为本案被告。平顶山市金鹰航空俱乐部是2000年11月21日成立，属民办非企业单位，在平项山市民政局办有民办非企业单位登记证书和组织代码证。从法律上讲能独立承担民事责任。2、一审判决对事故责任划分不清。被上诉人黄某乙作为一名完全民事行为能力人，又是专业老滑翔伞运动员，曾多次参加国际国内比赛，并获得名次，对于比赛中危险性的应当意识到，因本人的过失或疏忽大意而造成自己受伤，在该事故中也应负责一定的责任。将全部责任都判在上诉人身上是错误的。3、双方雇佣关系不成立。被上诉人黄某乙没有出示雇佣关系的有效证据，一审法院在没有证据的情况下，仅凭一份新闻报道，没有旁证相互印证就简单认定双方存在雇佣关系，证据不足。4、赔偿依据、数额有误。据平顶山市金鹰航空俱乐部提供的证据证实，此次参赛是由个人自愿报名参加，金鹰航空俱乐部组队，买有保险，写有保证，赛会期间由于比赛飞行所发生的意外由本人负责，由此发生的一切费用由本人承担。故被上诉人自愿参赛，就应当承担相应的责任。再者，从要求参赛人必须买保险的本意上看，其目的是防范意外伤害，为此，即便是判决某方承担责任，该赔偿数额也应是赔偿总额减去保险公司赔偿部分后的下余部分。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用程序违法，故请求依法予以撤销或改判，诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人黄某乙庭审中答辩称：1、黄某乙代表中平能化集团公司参加比赛，双方形成雇佣关系。黄某乙在比赛中受伤，作为雇主应对其受伤承担赔偿责任。该事实有足够的证据证明：中国航空运动协会提供的证明，证据内容是黄某乙代表中平能化集团参加了2009年滑翔伞世界杯热身赛，中国平煤神马报，是上诉人自己办的报纸已经证明黄某乙代表中平能化集团参加了2009年滑翔伞世界杯热身赛的黄某乙取得了好成绩，黄某乙受伤中途退出了比赛。中国安阳2009年滑翔伞世界杯热身赛秩序册也证明了黄某乙代表中平能化集团公司参加比赛，双方形成雇佣关系。2、中平能化集团公司认为，其是委托张××组建队伍，应该有张××负责，这种说法是不成立的。中平能化集团公司一直没有拿出相应的证据证明其和张××之间形成委托合同关系。即使中平能化集团公司和张××之间是委托关系的话，张是受委托人，那么受托的结果依法更应该有委托人承担。张作为受委托人，对此不应承担责任。张聘请黄某乙作为队员，同时自己也是中平能化集团公司的队员之一。本案中给黄某乙的钱是中平能化集团公司发的，不是张××给的，2002年黄某乙拿了三个冠军，给中平能化集团公司发了三个奖杯，现在仍然在其文体委。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。4、黄某乙自己投了意外伤害险，原告入的人身意外伤害保险属商业保险，且不是专门针对此场比赛入的保险。投保人是黄某乙本人，是个人出资入保，根据谁出资谁受益的原则，这部分理赔不能免除中平能化集团公司的法律责任。5、庭审过程中，中平能化集团公司的代理人最后也承认了雇佣关系的事实，只是要求在赔偿数额上做出一些让步，被上诉人也愿意让步，但双方意见差距比较大，最终无法达成一致意见。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

经本院审理查明，原审认定基本事实正确。在本院审理期间，双方于2010年8月3日双方达成“和解时间确认书”，约定协商和解解决纠纷的时间为30天。在双方协商和解期间，本院主持双方调解未达成协议。

本院认为，被上诉人黄某乙代表上诉人中平能化集团公司参加“中国航空协会举办的2009年世界杯热身赛及2009年全国优秀选手赛”时被摔伤，造成七级伤残系事实。黄某乙受中平能化集团公司雇佣参加比赛，双方构成雇用法律关系。中国航空运动协会证明：“2009年5月28日至6月2日，黄某乙代表河南平顶山中平能化集团公司参加了2009年安阳滑翔伞世界杯热身赛。”；参赛国家（地区）和运动员名单中“中平能化”为黄某乙等三人；2009年6月日的“中国平煤神马报”对此作了报道。上诉人中平能化公司上诉称其既不是航空协会也不是俱乐部，不具备参赛资格，是委托金鹰航俱乐部代表其参赛，该上诉理由与上述事实证据相矛盾，且没有提供其与金鹰航俱乐部之间的委托合同，故该上诉理由证据不足。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雇主对雇员承担的是无过错赔偿责任，故上诉人中平能化公司认为黄某乙对其受伤存在过失，也应承担一定责任的上诉理由亦不能成立。被上诉人黄某乙虽买有保险，上诉人中平能化公司并非保险合同的主体和受益人，中平能化公司也未支付保险费，故其上诉请求从其赔偿总额中减去保险公司赔偿部分的理由不足，本院不予采信。综上，原审判决认定基本事实清楚，处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由中国平煤神马能源化工集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长梁振云

审判员杜跃进

审判员杜军伟

二○一○年九月十七日

书记员祖清清