抗诉机关湖南省人民检察院。
申诉人（原审原告、二审上诉人）史某某，男，（略）出生，汉族，湖南省株洲县人，住（略）。
委托代理人罗某，女，汉族（略）出生，住（略），株洲市石峰区人民政府工作人员，系史某某之女。代理权限：全权代理。
被申诉人（原审被告、二审上诉人）株洲市中医院，住所地:（略）。
法定代表人陈某某，院长。
委托代理人曾树理，湖南湘江律师事务所律师。代理权限：全权代理。
史某某与株洲市中医院医疗事故损害赔偿纠纷一案，本院于2008年9月10日作出（2008）株中法民一终字第X号民事判决，已经发生法律效力。史某某不服，向检察机关申诉。2009年12月9日，湖南省人民检察院以湘检民抗（2009）X号民事抗诉书向湖南省高级人民法院提出抗诉。2010年5月11日湖南省高级人民法院以（2010）湘高法民抗字第X号民事裁定，指令本院另行组成合议庭再审。本院受理后，依法组成合议庭于2010年8月10日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院指派检察员袁勇出庭。申诉人史某某及其委托代理人，被申诉人株洲市中医院的委托代理人到庭参加诉讼，本案现在已审理终结。
一审查明：原告史某某因患前列腺增生症，于2000年1月6日在被告株洲市中医院住院治疗。2000年1月9日，被告对原告实施前列腺气化电切术，1月14日原告带导尿管出院。2001年5月22日，由于原告完全不排尿，被告为原告实施膀胱造瘘术。2001年9月30日，由于膀胱造瘘被小石阻塞，被告为原告实施气中囊式导尿管腺胱造瘘。2001年10月9日在株洲市四医院实施尿道会师术，并从原告的尿道取出两条分别为1.0CM×0.8CM、0.5CM×0.7CM类似橡皮管状的异物。2002年1月19日，原告因“前列腺气化电切术后及尿道狭窄”致排尿困难，在株洲市四医院住院治疗，并再次实施尿道会师术。
2001年9月，原告向株洲市医疗事故技术鉴定委员会申请医疗事故鉴定，株洲市医疗事故鉴定委员会于2002年3月7日组织有关专家讨论分析认为：被告替原告实施前列腺气化手术后，尿道狭窄的扩张处理不够，如膀胱造瘘手术时应考虑探察后尿道未作，又在置管拔管时观察不过细，以致后尿道狭窄未能进行治疗处理。2001年10月9日取出的异物，其性质虽未定，但已成事实，异物滞留的刺激对疾病及梗阻加重都有一定影响。构成三级乙等技术事故。2002年6月4日开始至今，原告一直在被告处住院治疗。2007年7月4日，原告向湘雅二医院司法鉴定中心申请伤残程度评定，评定为四级伤残。2007年9月6日，原告向原审法院提起诉讼，要求被告赔偿有关损失。同年9月12日，被告不服湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定结论。向原审法院申请重新鉴定，并对医疗事故的责任申请补充鉴定。2007年9月26日，原审法院委托湖南省中瑞司法鉴定中心对原告的伤残等级进行评定，2008年3月7日，湖南省中瑞司法鉴定中心评定原告史某某构成7级伤残，原告不服，申请重新鉴定，原审法院经审查认为，申请重新鉴定的理由不充分，依法予以驳回。2008年1月2日，株洲市医学会医疗事故鉴定委员会对原审法院委托的对责任的补充鉴定，不予受理。
另查明，原告在株洲市中医院住院治疗1832天，在株洲市四医院住院治疗157天。在治疗期间原告自己支付医疗费、鉴定费x.23元，花费交通费690元。被告已支付原告住院伙食补助费x元，节日补助款、家属生活费680元，原告向被告借款4000元。在庭审中，原告表示同意在被告应赔偿损失的金额中予以扣除。另查明，2006年度湖南省城镇居民人均消费支出是8169.3元，职工月平均工资是1335.9元。原告于2001年2月17日退休，每月拿退休工资，退休前，原告是下岗工人，无固定收入。
一审认为，本案系医疗事故损害赔偿纠纷。史某某因患前列腺增生症在被告株洲市中医院住院治疗，双方已形成医患服务关系。由于被告为原告实施前列腺气化手术后，尿道狭窄的扩张处理不够，又在置管拔管时观察不过细，以致后尿道狭窄未能进行治疗处理，且在手术中，遗留橡皮管在原告身体内，由于异物滞留的刺激对原告的炎症及梗阻加重都有一定影响，构成三级乙等技术事故和七级伤残的后果，被告株洲市中医院应当承担赔偿责任。但由于原告身体本身具有原发病，适当减轻被告的赔偿责任，因此原、被告双方按2：8比例分担损害后果为妥。本案的赔偿范围是医疗费、鉴定费x.32元、交通费690元、误工费x.88（396天×1335.9元/月÷30天）（从住院之日起算至退休之日止）、残疾生活补助费x.8元（8169.3元/年×15年×40%）、精神损害抚慰金x.9元（8169.3元/年×3年），以上合计x.9元，按照2：8比例分担，被告应赔偿原告各项损失x.2元，扣除已支付的x元（含原告借支4000元），实际应支付x.72元。原告要求从住院之日起至出院之日止计算误工费，但因为原告于2001年2月17日退休，有固定的退休工资，住院期间原告收入没有减少，因此，对原告要求支付退休之后的误工费，没有法律依据，应不予支持。原告对原审法院委托的湖南省中瑞司法鉴定中心作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定，但未提供证据证实存在需要重新鉴定的事由，对此申请，依法不予支持；原告认为被告应当支付住院期间的陪护费，但由于原告住院期间没有专人陪护，也未提供证据证实原告确实需要专人陪护的医疗证明和鉴定结论，因此对此项请求，不予支持。原告要求被告支付继续治疗费，但未提供证据证实，对此项请求不予支持；如果原告今后确实需要继续治疗，待费用实际发生后，再另行处理。被告认为原告未造成重伤，不应支付精神抚慰金，与原告已构成七级伤残的事实不符，对此辨称理由，不予支持；被告认为原告属于农村户口，应按农村居民人均年生活消费支出的标准赔偿误工费、残疾生活补助费，与本院查明的原告属非农业户口的事实不符，对此理由不予支持。被告认为原告住院期间的医疗费已由被告全部支付。原告再要求赔偿医疗费，属于重复支付，但未提供证据证实，对此理由不予支持。据此，依照《医疗事故处理条例》第五十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、由被告株洲市中医院在本判决生效后三日内支付原告史某某医疗费、鉴定费、误工费、残疾生活补助费、住院期间伙食补助费、精神抚慰金，合计x.72元；其余的由原告自行承担。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。二、驳回原告史某某的其他诉讼请求。案件受理费5164元，由原告史某某承担3800元，被告株洲市中医院承担1364元。
二审查明，湖南省中瑞司法鉴定中心做出的湘中司鉴中心[2007]法临字第X号司法鉴定书所适用的《职工工伤与职业病致残等级》第B1.g.54条款的内容是““胰切除1/3”与本案史某某尿道、膀胱器官损伤无关联。对一审认定的其他事实予以确认。
二审认为，本案系医疗事故损害赔偿纠纷。史某某因患前列腺增生症在株洲市中医院住院治疗，双方已形成医患服务关系。上诉人株洲市中医院为史某某实施前列腺气化手术后，因对尿道狭窄的扩张处理不够，又在置管拔管时观察不过细，以致后尿道狭窄未能进行治疗处理，并且遗留橡皮管在史某某身体内，构成三级乙等技术事故和造成上诉人史某某七级伤残的后果，对此株洲市中医院应当承担主要赔偿责任。史某某身体本身具有原发病因，对损害后果有一定影响，可适当减轻株洲市中医院的赔偿责任，原审法院判决株市中医院对史某某的医疗事故承担80%的赔偿责任正确。上诉人史某某和株洲市中医院提出原审责任划分不当的上诉理由不能成立。上诉人史某某提出的原审法院对于上诉人对湖南省中瑞司法鉴定中心做出的湘中司鉴中心[2007]法临字X号《司法鉴定书》的疑问以及重新鉴定的申请未予书面答复，该鉴定结论明显依据不足的问题，因湖南省中瑞司法鉴定中心做出的湘中司鉴中心[2007]法临字X号司法鉴定书所适用的《职工工伤与职业病致残等级》第B1.g.54条款的内容是“胰切除1/3”与本案史某某尿道、膀胱器官损伤无关联，鉴定结论七级伤残依据不足属实，但因史某某在株洲市中医院就诊的医疗事故已经株洲市医疗事故技术委员会作出了医疗事故鉴定，结论为三级乙等技术事故，根据医疗事故分级标准（试行）的规定，对应的伤残等级即为七级伤残，史某某对该鉴定结论没有提出异议及申请重新鉴定，并已作为证据向法院提交，根据医疗事故处理条例的规定，医学会享有医疗事故技术的专有鉴定权，故一审认定史某某伤残等级为七级伤残正确。其要求对其伤残等级重新鉴定的理由不能成立，应不予支持。史某某要求鉴定机构对后续治疗费用及陪护人员数量的鉴定予以说明的问题，因史某某在原审诉讼中对后续治疗费用没有明确诉讼请求，故该问题不属本案审理范围，当事人可另行起诉，史某某对陪护人员的数量没有提供相关的证据予以证实，也没有对此申请鉴定，故其请求亦应不予支持。上诉人史某某提出住院伙食补费一审没有计算却在赔偿数额中予以扣除不当，应赔偿住院伙食补助费x元的80%计x.4元的理由成立，本院予以采纳。原审认定的基本事实清楚，但遗漏赔偿项目，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2007）芦法民一初字第X号民事判决第二项，即驳回史某某的其他诉讼请求；二、变更湖南省株洲市芦淞区人民法院（2007）芦法民一初字第X号民事判决第一项为：由株洲市中医院在本判决生效后三日内支付史某某医疗费、鉴定费、误工费、残疾生活补助费、住院期间伙食补助费、精神抚慰金，合计x.9元的80%计x.12元，扣除已支付的x元，株洲市中医院实际应支付史某某赔偿款x.12元,其余损失由史某某自行承担。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。一审案件受理费5164元，由上诉人史某某负担3300元，上诉人株洲市中医院负担1864元。二审案件受理费6589元，由上诉人史某某负担3300元，上诉人株洲市中医院负担3289元。
判决发生法律效力后，史某某不服向检察院提出申诉，认为，1、应该采纳湘雅二医院作出的四级伤残的鉴定结论。2、本人的伤残后果全部是因株洲市中医院的医疗过错造成，医院应承担全部责任。请求支持申诉人诉请。
检察院抗诉认为，1、原审根据2002年9月1日实施的医疗事故分级标准（试行）中技术事故对应伤残等级的规定，确定史某某伤残等级七级伤残，于法无据，应采纳湘司鉴[2007]临鉴字第X号鉴定书的结论认定史某某为四级伤残。2、原审认定史某某身体本身具有原发病因，对损害后果有一定影响并据此承担20%的责任依据不足。
被申诉人株洲市中医院答辩认为，对史某某七级伤残的认定是正确的，判决中医院承担80%的赔偿责任已倾向了对史某某权益的保护，申请人的再审请求应予驳回。
经审理查明，原判认定的史某某住院治疗以及鉴定过程等事实属实，予以确认。
庭审中，申诉人史某某提交了证据一株洲市湘江司法鉴定所株湘司鉴[2009]临鉴字第X号司法医学鉴定书和证据二若干病历复印件两份证据，拟证明其伤残不是原发病造成的，且一直需后续治疗。被申诉人质证认为，鉴定是对陪护情况和后续治疗费的鉴定，与本案无关，且中医院对此已经进行了赔偿；病历系复印件，来源不清楚。被申请人株洲市中医院未提交新证据。
本院对证据一的真实性予以确认，该鉴定是对住院陪护和后续治疗费出具的意见，可以证明史某某需继续长期治疗的损害后果，但因本案申诉人已对此另行起诉获得了赔偿，故其与本案无直接关系。证据二系部分病历的复印件，不符合证据的基本要求，不予采信。
本院认为，本案系医疗事故损害赔偿纠纷。双方争议的焦点是：一、株洲市中医院的医疗行为给史某某造成了怎样的损害结果（即伤残等级鉴定如何采信）。本案株洲市医疗事故技术鉴定委员会三级乙等技术事故的鉴定结论是根据《医疗事故处理办法》作出的，此时并没有技术事故等级直接对应伤残等级的规定。技术事故等级直接对应伤残等级是在2002年9月１日起施行的《医疗事故处理条例》的医疗事故分级标准（试行）中规定的。故二审将适用旧法得出的技术事故结论套用新法的医疗事故分级标准规定直接确认史某某的伤残等级不妥。湘雅二医院司法鉴定中心所作的司法医学鉴定虽系史某某单方委托，但该鉴定机构及鉴定人员具有相关鉴定资格，作出的鉴定结论有相应依据。株洲市中医院虽有异议但无足够证据反驳，故该司法医学鉴定应予采信，申诉人史某某的伤残等级应为四级伤残。二、双方应如何划分责任。本案申诉人史某某仅是因患前列腺增生症到中医院住院治疗的，手术治疗后出现尿道狭窄的损害后果，其本人对此并无任何过错。株洲市中医院主张史某某尿道狭窄的损害结果不完全是因其医疗行为造成的，该证明责任应该在株洲市中医院。因株洲市中医院对此并未提交真实有效的证据加以证实，故其应对损害结果承担全部赔偿责任。本案的赔偿范围是医疗费、鉴定费x.32元、交通费690元、误工费x.88（396天×1335.9元/月÷30天）（从住院之日起算至退休之日止）、残疾生活补助费x.65元（8169.3元/年×15年×70%）、精神损害抚慰金x.9元（8169.3元/年×3年），住院伙食补助费x元,以上合计x.75元。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律不当。抗诉机关的抗诉理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2008）株中法民一终字第X号和株洲市芦淞区人民法院（2007）芦法民一初字第X号民事判决；
二、由株洲市中医院在本判决生效后三日内支付史某某医疗费、鉴定费、误工费、残疾生活补助费、住院期间伙食补助费、精神抚慰金，合计x.75元，扣除已支付的x元，株洲市中医院实际应支付史某某赔偿款x.75元。
三、驳回史某某其他诉讼请求。
一二审案件受理费共计x元，由被申请人株洲市中医院负担。
本判决为终审判决。
审判长肖晶
审判员周继祥
审判员苏珂
二○一○年九月二十五日
书记员马毅
