上诉人（原审被告）南宁福莱欣生物科技有限公司，住所地广西省南宁市高新区X路十九号。

法定代表人陈某，经理。

上诉人（原审被告）深圳市惠普生科技发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区X路上步电子工业区X栋X室。

法定代表人胡某甲，经理。

上述两上诉人之共同委托代理人马某。

上述两上诉人之共同委托代理人张友良。

被上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省金华市兰溪市康恩贝大道X号。

法定代表人胡某乙，董事长。

委托代理人黄某伟，浙江广策（略）事务所（略）。

原审被告北京爱心中联大药房有限公司，住所地北京市石景山区X路X号。

法定代表人吴某，总经理。

委托代理人马某，同上诉人代理人马某。

上诉人南宁福莱欣生物科技有限公司（简称富莱欣公司）、深圳市惠普生科技发展有限公司（简称惠普生公司）因与被上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（简称康恩贝公司）、原审被告北京爱心中联大药房有限公司（简称中联公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（简称原审法院）于2010年6月9日作出的(2009)石民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月5日受理此案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

被上诉人康恩贝公司原审诉称：我公司是“前列康”注册商标的专用权人，由我公司生产的“前列康”牌人用药品普乐安片投放市场已有二十多年，产品覆盖全国二十多个省区，在市场上享有很高的知名度。近年来，经我公司委托的第三方专业调查机构发现，中联公司在其经营的药店中长期销售由富莱欣公司生产、惠普生公司总经销的“乾列康（前必安）胶囊”，该产品商品名称中使用了与我公司注册商标近似的“乾列康”字样，构成对我公司商标专用权的侵害，给我公司造成了重大经济损失。其中富莱欣公司系一家集生产、研发、销售于一体的高科技企业，在行业内有较大的影响力，主要产品已覆盖全国大中城市。中联公司系我国较早实行连锁经营的医药零售企业之一，有着较大的经营规模，并且是沃尔玛（中国）有限公司在中国境内的全国性合作伙伴。基于上述事实，请求法院判令：1、立即停止侵犯“前列康”注册商标专用权的行为，召回、封存并销毁相关侵权产品的包装物及标志；2、依法做出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定；3、要求在《北京晚报》上公开向原告赔礼道歉；4、赔偿经济损失人民币50万元（含调查和制止侵权支出的合理费用），其中要求中联公司承担交通费、住宿费、餐饮费及购买侵权产品等合理支出费用，要求富莱欣公司与惠普生公司共同承担除上述合理支出外的经济损失部分赔偿责任。

中联公司、富莱欣公司、惠普生公司原审共同辩称：一、被告生产和销售的“乾列康（前必安）胶囊”（以下统称涉案产品）系保健食品，与原告生产的药品即“前列康”牌普乐安片，不构成类似商品，相关公众很容易识别；二、涉案产品有自己的注册商标，即中文商标“惠普生”及英文商标“x”,产品外包装上有明确的标注，与原告的“前列康”商标截然不同；三、涉案产品商品名称中的“乾”字虽然与原告注册商标中的“前”字读音相同，但字形完全不同，不会造成相关公众的混淆和误认；四、涉案产品已退出市场，康恩贝公司通过隐瞒事实的方式诱使销售人员特意从富莱欣公司调货并进行销售，系恶意诉讼。请求法院驳回其诉讼请求。

原审法院经审理查明：

国家工商行政管理局商标局（简称国家商标局）分别于1988年11月30日、1991年3月10日核准注册了文字商标“前列康”，核定使用商品分别是第31类“特种花粉片、特种花粉胶囊”、第30类“咖啡、茶、糖、蜂蜜、糕点等”，商标注册人均为浙江省兰溪市云山制药厂。1999年9月14日，经国家商标局核准，浙江省康恩贝制药有限公司获得“前列康”商标注册，核定使用商品为第5类“医药制剂、人用药物、医用草药、医用敷料等”。2001年，经国家商标局核准，上述三项注册商标专用权均转让给康恩贝公司。目前三项“前列康”注册商标均在有效期内。

在原告生产的人用药品普乐安片上使用的“前列康”商标分别于2001年3月6日、2004年1月1日、2007年2月7日被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标，该认证每次有效期为三年。

康恩贝公司代理人周兵分别于2009年12月22日、2010年1月22日在中联公司药店购买“惠普生”牌涉案产品共计8瓶，合计金额1024元。该商品外包装呈四方柱状塑料瓶。外包装内容显示：商品名称中“乾列康”三字比较醒目且明显大于其他中文文字；正面上方标注有中文商标“惠普生”及英文商标“x”；同时，在英文商标右侧注有“x”字样，字体较小；右侧左上方，有一行小字“营养补充剂”；右侧下方标注“监制：美国大保龙国际集团有限公司国内总代理：深圳市惠普生科技发展有限公司生产商：南宁富莱欣生物科技有限公司”等字样，字体极小。

另查：在南宁市疾病预防控制中心《检验报告书》、南宁市质量技术监督局《广西企业产品标准备案登记表》等管理部门的登记中，显示富莱欣公司生产的产品标准名称皆为“前必安胶囊”。

在惠普生公司的宣传材料中，关于涉案产品作用的介绍中有“减少前列腺肥大及前列腺组织癌变，适宜需要预防减缓前列腺肥大及癌变中老年男性”的内容。

涉案产品外包装上使用的注册商标“惠普生”及“x”,该两项商标注册人均为姚宏安，核定使用商品均为第30类“茶、食用蜂胶（蜂胶）、粗燕麦粉、各种研碎的被蒸熟的小麦（粗面粉）等”，有效期限为自2006年1月21日至2016年1月20日止。2006年10月18日，姚宏安与惠普生公司签订商标授权使用合同，授权惠普生公司使用“惠普生”商标，期限为合同签订日起至2014年10月17日止。

2010年3月10日，富莱欣公司出具证明和情况说明，就其与惠普生公司关于涉案产品销售的约定进行了说明，主要内容为富莱欣公司生产的涉案产品由惠普生公司负责销售，富莱欣公司对涉案产品的安全性及可能涉及的侵犯他人人身权、财产权的行为承担所有法律责任，与惠普生公司无关。

中联公司成立于1999年8月，经营范围主要是零售各类药品及医疗器械、销售保健食品等。

康恩贝公司代理人周兵另于2009年12月15日在福建爱心中联大药房有限公司厦门店购买“惠普生”牌涉案产品2瓶，花费276元，以证明涉案产品销售范围不限于北京。

为证明制止侵权所支出的其他合理费用，康恩贝公司向原审法院提交了飞机票、出租车票、餐饮发票、住宿费发票若干，合计金额约2000元。

原审法院经审理认为：

康恩贝公司依法享有的“前列康”注册商标专用权应受《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）的保护。未经康恩贝公司许可，任何人不得在与康恩贝公司注册商标核定使用商品相同或类似的商品范围内使用与“前列康”相同或近似的商标，亦不得实施其他损害原告商标专用权的行为，否则将承担相应的法律责任。

《商标法》及相关行政法规、司法解释对商标侵权行为做出了明确规定。《商标法》第五十二条第（五）项规定了给他人注册商标专用权造成其他损害的亦属商标侵权行为。《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第五十条第（一）项对《商标法》第五十二条第（五）项所指的“给他人注册商标专用权造成其他损害”的情形做了进一步解释，即在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属对他人注册商标造成其他损害的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款就如何判断商标近似进行了说明，该款内容为：《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与康恩贝公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。原审法院认为，该条款所体现的原则同样适用于判断商品名称与商标之间是否构成近似的情形。

根据上述法律、法规及司法解释的规定，结合本案具体情况，原审法院认为确定涉案产品是否侵害了原告的商标专用权主要应从以下三个争议焦点进行分析：一、涉案产品与康恩贝公司注册商标的核定使用商品是否属于类似商品；二、涉案产品商品名称中的“乾列康”与原告的商标“前列康”是否构成近似；三、涉案产品是否会对相关公众形成误导并造成混淆或误认。

关于争议焦点问题之一，虽然被告强调涉案产品是一种保健食品，但由于其主要是在药店销售，与康恩贝公司的产品销售渠道基本相同，根据普通消费群体的一般认知能力判断，很难对二者的功能、用途、性质等方面做出明确区分，因此认定涉案产品与康恩贝公司的人用药品普乐安片属于类似商品。

关于争议焦点问题之二，涉案产品商品名称中的“乾列康”与康恩贝公司注册商标“前列康”在字形上虽然有一定区别，但读音完全一致。在社会日常生活中，普通消费者获取商品信息的途径除了广告、实物等视觉形式外，通过他人口头介绍或告知亦是常见信息认知来源，字形与读音对于消费者识别商品的正确信息而言一般具有同等重要的作用。考虑到汉字的特点，是形、音、义的结合体，字形不同并不能完全消除相关公众对同音字的混同和误认，加之中国消费者更加关注商品在社会公众中的口碑，因此应认定“乾列康”与“前列康”构成近似。

关于争议焦点问题之三，涉案产品在外包装上突出使用了“乾列康”三个字，而有意淡化其自有商标，且在相关部门登记文件中显示，涉案产品标准名称为“前必安胶囊”，富莱欣公司与惠普生公司在涉案产品商品名称中加上“乾列康”字样，有误导相关公众的主观意图。在惠普生公司关于涉案产品的宣传材料中，又介绍了该产品在前列腺疾病预防和治疗方面的相关功效，在客观上足以对相关公众产生误导作用。

综合以上分析，原审法院认定富莱欣公司与惠普生公司侵犯了原告的商标专用权。

富莱欣公司主要实施了生产行为，惠普生公司对涉案产品的销售进行了全国总代理，二公司的行为共同侵害了康恩贝公司的商标专用权，根据《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）的相关规定，应就其侵权行为向康恩贝公司承担连带责任。尽管富莱欣公司单方出具的证明和情况说明，就其与惠普生公司关于销售涉案产品时对外产生的法律责任承担进行了约定，即由富莱欣公司对涉案产品的安全性及可能涉及的侵犯他人人身权、财产权的行为承担所有法律责任，与惠普生公司无关。但由于该约定只是二公司之间的行为，根据契约相对性原则，该约定只对富莱欣公司与惠普生公司有约束力，而不能以此作为惠普生公司的免责事由对第三人实施抗辩，故富莱欣公司与惠普生公司应对康恩贝公司的损失承担连带赔偿责任。

中联公司在本案中主要实施了涉案产品的零售行为。《商标法》规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。中联公司作为专业销售药品及保健食品的零售企业，对其经营领域内具有一定知名度的商品应当知晓，进而应对其销售的商品是否侵权承担较高的注意义务。本案中，康恩贝公司用于普乐安片上的“前列康”商标曾连续3次被认定为浙江省著名商标，因此该商标在相关公众当中应有较高知名度。中联公司在销售涉案产品时，对其商品名称中突出使用的“乾列康”字样与原告的注册商标“前列康”在相关公众中可能引起的误导应有更高程度的注意义务，但中联公司仍然对涉案产品进行销售，主观上存在过错，故认定中联公司应与富莱欣公司、惠普生公司共同承担侵权责任。

关于承担责任的具体方式，康恩贝公司要求停止侵权，予以支持。康恩贝公司提出了赔偿经济损失50万元（含合理支出）的诉讼请求，但未就其实际损失或被告的违法所得提供相应证据，因此综合考虑原告商标的知名度、侵权行为的性质、时间、过错程度等因素酌情确定赔偿数额。对康恩贝公司为调查、制止侵权行为所支出的合理费用，亦将根据相关票据与本案的关联程度、相关人员的工作量酌情确定赔偿数额。鉴于康恩贝公司明确放弃了要求中联公司赔偿经济损失，而只要求其承担停止侵权、赔偿合理费用的义务，对此予以准许。

康恩贝公司要求三被告在《北京晚报》上公开赔礼道歉，由于商标权主要属于财产权范畴，且康恩贝公司亦未举证证明三被告的行为造成康恩贝公司商誉下降等人身损害情形，因此对其诉讼请求不予支持。

康恩贝公司要求法院对被告做出罚款、收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。对此原审法院认为，民事制裁决定应由人民法院根据案件具体情况依职权做出，具体到本案，双方争议的焦点即主要审查的是涉案产品的商品名称是否侵犯了康恩贝公司的商标专用权，其他争议应另行处理，不再就本案做出民事制裁决定。

通过上述分析，足以说明富莱欣公司生产、惠普生公司总代理的“惠普生”牌涉案产品，其商品名称中突出使用的“乾列康”字样侵犯了康恩贝公司注册商标“前列康”的商标专用权，二公司应承担停止侵权、赔偿康恩贝公司经济损失的连带责任。中联公司对涉案产品实施了销售行为，应承担停止侵权、赔偿康恩贝公司支出的合理费用的法律责任。

综上原审法院根据《民法通则》第一百三十条、《商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《商标法实施条例》第五十条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、自判决生效之日起，中联公司、富莱欣公司、惠普生公司立即停止生产、销售带有“乾列康”字样的涉案产品，销毁带有“乾列康”字样的涉案产品的包装物及标识；二、自判决生效之日起七日内，富莱欣公司、惠普生公司赔偿康恩贝公司经济损失十万元；三、自判决生效之日起七日内，中联公司赔偿康恩贝公司调查、制止侵权支出的合理费用三千元；四、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。

上诉人富莱欣公司、惠普生公司不服原审判决，分别向本院提起上诉称：一、涉案产品不属于同一类商品且不存在类似性，既不相同也不类似。我公司产品标准名称为“乾列康”（前必安）胶囊系食品；与康恩贝公司的“前列康”人用OTC药品商标相比较，两者的商标名称不同。二者在功能、用途、性质、适用人群亦有显著区别，不存在搭便车之嫌。二、涉案产品“乾列康”（前必安）胶囊系食品，与康恩贝公司的商品“前列康”普乐安片系OTC人用药品不构成近似。我公司产品名称中的“乾列康”虽然与“前列康”读音一致，但字形、立体形状、颜色组合均有不同，且产品上注明“惠普生x（前必安）”商标字样，并在包装盒右侧下方有标明监制厂家和生产厂商，可见，我公司产品名称中的“乾列康”与康恩贝公司商标“前列康”并不能造成相关公众的混淆、误认。三、原审法院认定我公司产品足以对相关公众形成误导并造成混淆、误认缺乏依据。对于消费“前列康”人用OTC药品普乐安片的相关消费者一般是患有前列腺疾病的特殊医患消费群体，其本身对是药品还是食品要比一般大众的识别能力要强，原审法院“根据普通消费群体的一般认知能力判断”得出属于类似商品，显然不妥。认为假设构成侵权，我公司因不存在恶意或故意应当免责。我公司通过正当的途径购买富莱欣公司的前必安食品进行代理销售，且与生产厂商富莱欣公司存在约定，根据《商标法》以及相关司法解释，销售者不知道或者不应当知道为侵权产品的不应当承担侵权责任。此外，康恩贝公司实际使用的商标与注册商标不一致，属于新的未注册商标，原审判决对此未予认定属于事实认定上的遗漏。

被上诉人康恩贝公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原审判决。

经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院审理期间，上诉人向本院提交了4份原审期间未曾提交的复印件证据：1、卫生部1991年1月18日给国务院办公厅的回函；2、国家药品监督管理局国药管市[2000]X号“关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知”；3、云南省昆明市中级人民法院（1995）昆法经初字第X号民事判决书；4、卫生部1990年8月发布的“关于进一步加强药品标准及名称管理的通知”。本院认为，前述证据1、2、4均属上诉人能够提交但无正当理由未向原审法院提交的新证据，本院不予采纳。上诉人补充的证据3与被上诉人向原审法院提交的相同，不属于新证据，但不能支持上诉人的相应诉讼主张。

以上事实，有原审卷宗材料、上诉人在二审期间提交的证据材料及当事人陈某等在案佐证。

本院认为，

一、关于原审判决在事实认定上是否存在遗漏的问题。

对于原审法院认定的事实，上诉人认为被上诉人康恩贝公司实际使用的商标与注册商标不一致，属于新的未注册商标，原审判决对此未予认定属于事实认定上的遗漏。对此本院认为，本案审理的是上诉人是否侵犯被上诉人注册商标权的争议，不涉及任何未注册商标，因此即便康恩贝公司确实拥有未注册的新商标，也与本案无关。上诉人的前述意见明显不成立，本院不予支持。

二、关于上诉人是否侵犯了被上诉人康恩贝公司注册商标专用权的问题。

根据《商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被上诉人康恩贝公司合法持有的“前列康”注册商标权受到《商标法》的保护。未经康恩贝公司许可，任何人不得在相同或类似的商品上使用与康恩贝公司注册商标“前列康”相同或近似的商标，亦不得实施其他损害原告商标专用权的行为，否则将承担相应的法律责任。

涉案产品在外包装上突出使用了“乾列康”三字，具有商标标识的作用。涉案产品标准名称应为“前必安胶囊”，而涉案产品却突出使用“乾列康”三字，有误导相关公众的主观意图。涉案产品突出使用的“乾列康”三字与康恩贝公司的注册商标“前列康”在字形上仅有一字不同，且读音完全一致，故二者已构成近似。虽然上诉人强调涉案产品是一种保健食品，而注册商标“前列康”核定使用商品为医药类产品。但由于涉案产品主要是在药店销售，与康恩贝公司的产品销售渠道基本相同，容易导致相关公众误认为二者产源相同或有关联，涉案产品与康恩贝公司的人用药品普乐安片属于类似商品。在惠普生公司关于涉案产品的宣传材料中，又介绍了该产品在前列腺疾病预防和治疗方面的相关功效，客观上亦强化了对相关公众的误导作用。

据此，原审法院关于富莱欣公司与惠普生公司侵犯了康恩贝公司注册商标专用权的认定正确，本院予以支持。

三、上诉人是否应当承担赔偿责任。

《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

本案中，富莱欣公司主要实施了侵权产品的生产行为，应当承担相应赔偿责任。惠普生公司系涉案产品销售的全国总代理，应对其销售的商品是否侵权承担较高的注意义务。康恩贝公司用于普乐安片上的“前列康”商标曾连续3次被认定为浙江省著名商标，该商标在相关公众当中具有较高的知名度。惠普生公司应当知道其销售的涉案产品是侵权产品。因此，惠普生公司不能依据上述法律规定免责。原审法院关于富莱欣公司、惠普生公司应对康恩贝公司的损失承担连带赔偿责任的认定正确，本院予以支持。

四、原审法院确定的赔偿数额是否妥当。

关于赔偿数额的确定，鉴于康恩贝公司未就其实际损失或上诉人的违法所得提供相应证据，因此原审法院综合考虑康恩贝公司商标的知名度、侵权行为的性质、时间、过错程度等因素以及康恩贝公司为调查、制止侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定的赔偿数额并无不当，本院应予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费八千八百元，由浙江康恩贝制药股份有限公司承担二千八百元（已交纳），北京爱心中联大药房有限公司、南宁富莱欣生物科技有限公司、深圳市惠普生科技发展有限公司承担六千元（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费四千六百元,由南宁富莱欣生物科技有限公司负担二千三百元（已交纳）、深圳市惠普生科技发展有限公司负担二千三百元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长强刚华

代理审判员陈某煊

代理审判员袁伟

二○一○年十二月十四日

书记员瞿文伟