重庆市第四中级人民法院
民事判决书
(2009)渝四中法民终字第X号
上诉人（原审被告、反诉原告）：谭某某，男，生于X年X月X日。
委托代理人：陈道稚，重庆智博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：阎某某，男，生于X年X月X日。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑某某，男，生于X年X月X日。
委托代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：石柱土家族自治县城市建设综合开发公司。
法定代表人：崔某某。
委托代理人：谭某权，重庆律缘律师事务所律师。
上诉人谭某某与被上诉人阎某某、郑某某以及原审被告（反诉原告）石柱土家族自治县城市建设综合开发公司（以下简称：石柱城建开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2009年10月29日作出（2009）石法民初字第X号民事判决。谭某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2006年9月19日，谭某某利用石柱城建开发公司资质通过招投标方式，取得石柱黄某公司的石柱黄某药用植物园展厅的工程承建资格，工程总建筑面积约1372平米，中标价x元，安全文明施工费用x元，工期180天。同月29日，谭某某以石柱城建开发公司委托代理人名义与黄某公司签订《建设工程施工合同》，合同约定开工日为2006年10月10日，竣工时间为2007年4月10日，工程费用为x元,安全文明施工专项费用为x元,共计x元。其工程增、减量按重庆市99定额据实计算。2007年2月14日，谭某某以石柱城建开发公司黄某药用植物园展厅工程项目负责人名义与郑某某签订《工程承包协议书》，将黄某药用植物园展厅工程以包工、包料、包机械设备的形式承包给郑某某，将工期变更为2007年9月1日。该合同约定:建筑面积为918.40平方米，金额x元；工程所需的各种原料、技术人员和施工机械设备由郑某某自行组织进场，安全事故、各种税费由郑某某承担。签合同时郑某某交押金x元，所有工程款待与建设单位联系到位后支付，工程竣工结算时一并退还押金。付款方式按石柱城建开发公司与黄某公司签订的合同的工程款支付方式支付。一方违约，另一方支付违约金x元。合同签订后，郑某某按时进场施工。2007年7月20日，谭某某又以为加快黄某药用植物园一期工程进度确保重庆市第三届森林旅游节顺利召开等理由，以个人名义将黄某药用植物园厢房工程大包干（包工、包料、包机械设备）给阎某某承建，合同约定：建筑面积为390平米，金额x元；施工工期从2007年6月5日至2007年8月10日，总工期65天；该工程所需的各种原材料、技术人员和施工机械设备由阎某某自行组织进场，安全事故、各种税费由阎某某承担；签合同时阎某某交押金x元，付款方式按资金到位情况给予适当资金，将县农办到位后的80%付给阎某某，在验收后半年内付清；一方违约，另一方支付违约金x元。2007年2月10日，阎某某与郑某某签订合伙承建黄某药用植物园展厅和厢房的合伙协议。2007年7月30日，因重庆市第三届森林旅游节召开在即，阎某某向黄某公司保证在8月15日前全面完工。2008年8月26日，黄某公司组织相关人员对黄某药用植物园展厅和厢房进行验收,验收表载明工程实际完工时间为2007年8月16日,验收结论为:主体结构基本合格,但门窗、栏杆做工粗糙，外墙漆和门栏杆漆不合格，应重新做漆。建议门窗、栏杆做工粗糙扣款1.2万元，门窗、栏杆漆不合格，可暂扣2万元，返工合格后再付。谭某某于9月2日在工程验收表上签注：同意上述结论，并严格按合同执行，减除税费预算。黄某公司代表庄大才的意见为：验收报告结论属实。之后黄某公司于2007年9月25日、2009年2月21日给石柱城建开发公司和谭某某发函,请求完善未完工程（广场部份）和完善工程资料以备验收。2009年2月21日，黄某公司将黄某药用植物园展厅和厢房委托中国人民解放军后勤工程检测中心进行质量评定，该中心于2009年3月2日作出建筑工程质量评定报告，结论为：该工程展厅及两侧厢房的施工质量总体基本满足设计施工图和验收规范要求，可以投入正常使用。建议对西厢房地梁露筋部分进行修补，对东厢房临广场侧边坡进行有效支挡。展厅及两侧厢房完工76天后的2007年10月30日，谭某某与阎某某进行结算，由谭某某执笔将两个工程的总应得款项和阎某某、郑某某对外赊购的应付地板砖x元、钢材x元、碎石x元、工伤费x元和厢房验收扣x元、展厅扣x.33元、项目部工资和管理费8000元以及工程预付等款项进行结算。由于谭某某无现金支付，谭某某便给阎某某出具借条一张，借条载明：今借到阎某某人民币x元，限于2008年2月1日前付伍拾万元，余款3月1日前付清，若到时未付清此款按月息3%计息。2007年7月7日，谭某某给阎某某还出具有借条一张，借条载明：今借到阎某某人民币x元。另查明，阎某某、郑某某起诉后的2009年3月10日，谭某某给阎某某支付了x元。至此,谭某某尚欠阎某某、郑某某x元。黄某公司给石柱城建开发公司、谭某某出具的所有通知，谭某某均认可没有告知阎某某和郑某某。再查明,2009年1月23日，刘亚武在谭某某处领五金材料款1524元，王昌盛在谭某某处领木料款3320元。2009年2月11日，再云龙在谭某某处领钢材款x元，蒋美华在谭某某处领工伤赔偿款3000元。2008年6月30日，蒋美华在谭某某处领工伤赔偿款x元。2008年4月21日，谭某向石柱法院起诉谭某某、郑某某拖欠货款，石柱法院于2008年7月2日作出（2008）石法民初字第X号民事判决书，判决谭某某、郑某某连带支付谭某货款x元及利息。还查明，黄某药用植物园展厅和厢房前的广场不是发包给阎某某和郑某某承建，而是由谭某某发包给忠县一个叫周三的承建。黄某药用植物园展厅，是以石柱城建开发公司名义进行投标，中标后全部由谭某某个人施工承建，所获取的利润归谭某某个人所有，谭某某不向开发公司交纳任何费用。后因工程款的支付产生争议，阎某某、郑某某遂提起诉讼，请求法院判令谭某某、石柱城建开发公司支付尚欠的工程款x及资金利息。针对阎某某、郑某某的起诉，石柱城建开发公司答辩称：公司是内部承包给谭某某,不收取任何费用。谭某某答辩称：阎某某、郑某某所称2007年8月工程完工和完工后双方进行结算不是事实，即使x元是双方的结算结果,但未到合同约定的付款期限,阎某某、郑某某的请求也不应支持。在审理过程中，石柱城建开发公司、谭某某提起反诉称：阎某某、郑某某未按约定的期限竣工，经业主多次催告，至今未完工验收，广场工程只做了垫层，至今尚有80%的工程量未做，且展厅、厢房工程质量严重不合格，业主多次要求返工修复，均被阎某某、郑某某拒绝。业主单位按合同约定从反诉人的工程款中扣除了返工费、处罚金和违约金20余万元，给反诉人造成难以弥补的损失。由于二被反诉人未按合同约定全面履行义务，致使工程至今不能验收，导致业主单位拖欠工程款至今，被反诉人又拒绝支付反诉人为其垫付的工伤赔偿款和材料款。故请求人民法院依法判令阎某某、郑某某支付展厅违约金x元、企管费6842元、项目部人工工资4000元、厢房违约金x元，赔偿工期超期及返工的经济损失x.35元和蒋美华工伤事故赔偿金x.75元，返还未完成陈列馆广场工程的部份工程款x元,返还反诉人多支付的厢房工程款7896元，返还反诉人代支的展厅材料费x.11元和厢房材料款x.26元，由阎某某、郑某某提供整个工程款的税务发票或者支付工程应交税款给反诉人代为向税务部门交纳，由阎某某、郑某某承担本案诉讼费用。针对石柱城建开发公司、谭某某提出的反诉，阎某某、郑某某答辩称：谭某某系挂靠石柱城建开发公司,并非受石柱城建开发公司的指派。该工程在2008年8月县旅游节时已对外开放,工程已交付使用,不存在违约和赔偿。工程合同中并不包括广场,广场是承包给忠县一个叫周三的人承建,并不是承包给阎某某、郑某某的。反诉中所列帐务都是在阎某某与谭某某算帐之前发生的,在算帐时已经扣除。税费目前尚未产生，不应由石柱城建开发公司、谭某某直接向阎某某、郑某某请求。工伤赔偿款在算账时已从阎某某、郑某某应得款中扣除。黄某公司的罚款与阎某某、郑某某无关。石柱城建开发公司、谭某某称代支的展厅材料费、厢房的材料款无证据证明有代付所列款项的事实，代付的少量材料款在结算时已在应付工程款中扣除，不应重复计算。故请求驳回石柱城建开发公司、谭某某的反诉请求。
一审法院认为，黄某药用植物园展厅工程，是以石柱城建开发公司名义中标由谭某某个人实施的工程。黄某药用植物园厢房工程,是谭某某以个人名义与黄某公司签订。谭某某获得两个工程承建资格后，将全部工程又转包给无资质的阎某某、郑某某承建。前两个工程之承包合同均违反相关法律规定，属无效合同。建设工程合同无效后，如建设工程经竣工验收合格，就可参照合同约定支付工程价款。工程竣工后,业主曾经委托中国人民解放军后勤工程检测中心进行质量评定，该中心已作出工程质量评定报告，结论为“该工程展厅及两侧厢房的施工质量总体基本满足设计施工图和验收规范要求，可以投入正常使用”。这一结论说明阎某某、郑某某所做工程基本合格,并无大的质量问题,由此可认定工程已经检测合格。本案在审理过程中，本院要求承建方与业主方进行综合验收，然而，承建方向业主方发出要求验收的函件3个多月,业主仍不组织综合验收，责任不在阎某某、郑某某，阎某某、郑某某请求支付工程款应当予以支持。2008年9月2日，业主与谭某某在对工程主持验收时，将工程实际完工时间确定为2007年8月16日。这一时间不是阎某某、郑某某确定，而是双方同意完工时间延期到2007年8月15日，因此，石柱城建开发公司、谭某某称至今没有完工的理由不能成立。工程在2007年8月16日竣工后，谭某某与阎某某于2007年10月30日进行了工程结算，并由谭某某对算帐的项目进行了记录。算帐时，双方将阎某某、郑某某对外赊购的地板砖x元、钢材款x元、碎石款x元、工伤费x元等款项口头约定由谭某某代付，并在应付款中予以扣除。另对厢房扣款x元、展厅扣款x.33元、项目部工资管理费8000元以及工程预付进度等款项，也在应付款中扣除。由于无现金支付，谭某某便将应付工程款转为借款并给阎某某出具了借条，包括2007年7月7日谭某某给阎某某出具的x元借条,谭某某均不否认。由此可认定，谭某某对阎某某、郑某某所做工程进行了全面结算,所欠工程款已转为了借款，双方形成了债务关系。因借条是双方对工程结算后形成的新的付款协议,就应当按照新的付款时间和方式履行。故阎某某、郑某某要求支付工程欠款及约定利息应当支持。谭某某称该借条是受阎某某、郑某某诱骗所致，没有证据予以证明。因双方所签合同为无效合同，石柱城建开发公司、谭某某请求支付违约金于法无据，不予支持。谭某某反诉要求支付其代付的地板砖款、钢材款、碎石款、工伤费，厢房展厅扣款、罚款、项目部工资管理等费用，由于双方在对工程进行结算时，已将前述费用一并结算并在应付工程款中予以扣减，业主罚款也与阎某某、郑某某无关，故其反诉请求应予驳回。工程税款只有在支付工程款时才能要求领款人提交税务发票或者是谭某某已把应付工程税款全部交清，方可向阎某某、郑某某主张，因此，谭某某反诉要求支付工程税款的主张应当驳回。阎某某、郑某某请求支付工程款x元理由充分，应予支持，但对谭某某后来支付的x元应当减除。除2007年7月7日所借x元没有约定利息而只能比照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息外，其余x元应从约定付款之日按3%月息分段计算，即2008年2月22日起按本金x元至付款时止，其于按本金x元从2008年3月2日起算至2009年3月10日，之后按本金x元计算至付款时止。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由谭某某支付阎某某、郑某某工程款x元（其中已减除起诉后谭某某支付的x元）；二、由谭某某支付阎某某、郑某某工程欠款利息，其利息按约定月利息3%计算。x元的利息从约定付款之日分段计算即2008年2月22日起按本金x元计算至付清款时止，其余本金x元从2008年3月2日起算至2009年3月10日，之后按本金x元计算至付清款时止；三、2007年7月7日所借x元的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清时止；四、驳回阎某某、郑某某的其他诉讼请求；五、驳回谭某某、石柱城建开发公司的反诉请求。前述第一、二项判决内容,限判决生效后十日内履行。本诉案件受理费x元，由谭某某承担x元，阎某某、郑某某承担600元。反诉案件受理费4264元，由谭某某、石柱城建开发公司承担。
上诉人谭某某不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，驳回阎某某、郑某某的诉讼请求，支持谭某某在一审提出的反诉请求。主要事实和理由是：1、本案争议的焦点为黄某药用植物园陈列馆展厅以及植物园厢房工程是否通过业主验收合格，而阎某某、郑某某并未提供任何证据证明相关工程已通过业主验收并取得合格的结论，一审判决支付全部工程款违反了双方合同约定，也不符合相关法律规定；2、本案关键证据存在严重瑕疵，不应作为定案依据。中国人民解放军后勤工程检测中心进行质量评定作出的评定报告性质上属于鉴定结论，但在一审中双方当事人均未向法院申请鉴定，也没有任何鉴定人出庭接受当事人质询，该评定报告效力难以确定，不能作为定案证据。一审法院在上诉人提供充分证据证明被上诉人所称情况不属实的情况下仍然认定2007年10月30日双方进行过工程结算并约定相关费用由上诉人承担的事实，明显有失客观公正；3、工程未在合同约定的期限内竣工验收合格，因工程质量及工期延误给上诉人及石柱城建开发公司造成的损失理应由阎某某、郑某某承担赔偿责任，对上诉人多付的工程款也应查实后判决返还。
被上诉人阎某某、郑某某答辩称：1、上诉人称本案所涉工程未通过验收的理由不成立。在本案诉讼前，业主就委托了解放军后勤工程检测中心进行评定，结果是合格的，就应当支付工程款；2、本案上诉人不能成为反诉主体，而应由石柱城建开发公司提起反诉。一审判决后，石柱城建开发公司未提出上诉，谭某某的反诉请求理应不予支持。
原审被告石柱城建开发公司述称：石柱城建开发公司没有参与讼争工程的建设，不应承担责任，一审也没有判决石柱城建开发公司承担责任。
二审中，上诉人谭某某提交了重庆×××公司出具的《关于黄某药用植物园展厅和厢房工程有关情况的说明》和两份《工程承包协议书》之证据。审查认为，这些证据均应在一审中提出且为可能，故均不属二审新证据，本院不予采信。
本院二审查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，阎某某、郑某某作为本案讼及之黄某药用植物园展厅工程和厢房工程的实际施工人，在本案中的诉讼请求为支付工程款，而所依据的是转包人谭某某于2007年10月30日给阎某某出具的借条。该借条表述的内容为谭某某向阎某某借款，但其实质为工程款，对此，双方均无异议。从借条载明的内容看，不但载明了工程款金额，同时也约定了给付期限，再结合谭某某书写的载明有材料扣款、厢房扣款、展厅扣款等内容的算账清单来看，该借条明显是双方对工程进行结算后形成。谭某某认为，工程业主重庆石柱黄某有限公司尚未对工程进行验收且工程质量存在问题，因此不应支付工程款。但从本案讼及工程之承包关系上看，阎某某、郑某某作为转承包人，其合同相对方为转包人谭某某而非业主重庆石柱黄某有限公司，在阎某某、郑某某与谭某某间的工程承包合同中没有约定工程以业主验收为准的情形下，对阎某某、郑某某完成之工程的验收仅需转包人谭某某实施即可，而业主重庆石柱黄某有限公司依其与谭某某间的工程承包合同对工程之验收则系另一关系。建设工程质量不合格，发包人可要求承包人对不合格部分的工程返工重作，也可在工程款中扣除返工费用。从谭某某书写的算账清单看，该清单上列明有展厅扣款、厢房扣款，该扣款即为展厅和厢房存在一些质量问题而需返工之扣款。既然已将返工费用从工程款中扣除，就不能再以工程存在质量问题而拒付工程价款。前述可见，谭某某以业主未进行工程验收、工程质量存在问题而不应支付工程款的抗辩理由不能成立。阎某某、郑某某以借条为结算依据请求支付工程款的诉讼请求应予支持。因双方在借条中就工程款的支付已明确约定了付款期限和利息，故谭某某除支付工程款外还应支付逾期付款利息，原判按照借条约定之利息标准分不同时段计算逾期付款利息正确。在工程已结算之情形下，谭某某支付违约金、赔偿工期超期及返工损失的反诉请求自不能成立，其支付企管费、项目部人工工资、返还多支付的工程款等其余反诉请求也无充分的证据证明应当从结算款中扣除，本院也不予支持。
综上，原判认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人谭某某承担。
本判决为终审判决。
审判长张远孝
代理审判员何洪波
代理审判员黄某
二○一○年六月九日
书记员王茂
