原告胡某某，男，生于X年X月X日，

委托代理人肖正英，河南名人律师事务所律师。

被告禹州市X乡规划建设局（以下简称住建局）。

法定代表人刘某某，任该局局长。

委托代理人岳某某，该局工作人员。

委托代理人董俊卿，该局法律顾问。

第三人徐某某，男，生于X年X月X日，

委托代理人靳炳灿，河南禹曦律师事务所律师。

原告胡某某诉被告禹州市X乡规划建设局、第三人徐某某行政强制一案，原告胡某某于2010年6月2日向本院提起行政诉讼。本院受理后，徐某某申请以第三人身份参加诉讼，本院予以准许。本院依法组成合议庭，于2010年7月27日公开开庭进行了审理。本案现已审理完毕。

被告住建局于2010年1月28日作出禹建拆字（2010）第X号限期拆除决定书，该决定书载明：胡某某2009年2月23日在钧州大街X路东的建设是在未取得《建设工程规划许可证》的情况下进行的，依据《河南省〈城市规划法〉实施办法》第四十四条第一款第六项之规定，限你自接到决定书之日起两日内自行拆除。

原告胡某某诉称：禹建拆字（2010）第X号限期拆除决定书没有事实根据，适用法律不当，应予撤销。一、拟被拆房屋并非无证建筑，其存在符合法律规定。1982年11月6日，原告在自家宅基地—迎上街路东向禹县X镇统建办公室申请准建证建设房屋。1993年3月31日，城市管理监察大队下达“拆建通知书”，限10日内拆除重建。拆除旧房后，于1993年4月16日向被告申请建设工程规划许可证。被告给原告颁发了x号建设工程规划许可证。原告随后即依证建房。虽然x号许可证于2007年7月18日被被告以“缺少土地使用证，未经城关镇人民政府审查”为由撤销。但在下达该撤销通知时，原告的房屋已建好第一层即现在的模样。也就是说，被告的撤证行为并不影响原告的房屋符合城市规划的事实成立。二、拆除决定书适用法律不当。该决定是依据《河南省〈城市规划法〉实施办法》第四十四条第一款第（六）项作出的。其中第（六）项完全是因立法需要而设的兜底条款，其证据要求十分严格，只有在确属严重影响城市规划时方可适用。而本案房屋是在取得规划许可证后，许可证被撤销前建设的，符合城市规划。适用该项规定作出处罚是不负责的，也是违法的。因此，被告的拆除决定认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。

被告住建局辩称：被告作出的具体行政行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

第三人徐某某述称：禹建拆字第X号限期拆除决定书作出的事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应予维持。一、拟被拆除的房屋是在未取得“建设工程规划许可证”的情况下建设的，不符合城市规划。1982年11月6日，胡某某确实取得第X号准建证，但该证的取得没有国有土地使用权，且该证上批注“日后国家需要应无偿拆除”。该准建证批准的是临时建筑。假设该证有效，1993年，胡某某依据市政府的拆除通告将X号准建证所建的临时简易房拆除后，已在连堂得到了置换土地，并在置换地上建了三间房屋。这些事实，胡某某在2007年6月4日下午建委举行的听证会上有记载，是胡某某自认的事实。如胡某某再主张土地使用权，就应依《土地管理法》申请登记，而胡某在未取得土地使用权的情况下于1993年4月16日申请颁发建设工程规划许可证，市建委没有依据河南省《城市规划法》实施办法的规定，向其颁发了x号建设工程规划许可证，是违法颁证。建委发现错误后通知其停止建设。胡某某当时停建了，可在2007年5月1日，却趁放长假期间擅自动工。答辩人信访后，建委下发禹建（2007）X号文件，撤销了胡某某的准建证。胡某某又在提起行政诉讼期间强行建房，直至2008年11月11日许昌市中级人民法院（2008）许行终字第X号行政判决书终审维持撤证行为后，胡某停止建房。二、该处罚决定适用法律正确。胡某某的违法行为发生在2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行前，根据法不溯及既往的原则，就应当适用2005年1月14日第二次修正的当时有效的,河南省〈城市规划法〉实施办法》的规定，该规定第四十四条第一款第（六）项虽是兜底条款，但符合立法本意。因为胡某某建房是在城市规划区内未取得建设工程规划许可证的情况下进行的，所占土地包括答辩人在内的公众历史通道，如不拆除就会损害公众的利益。再者，胡某某也无土地使用权。综上所述，禹建拆字（2010）第X号决定书适用法律正确，请求法院依法予以维持。

原告向本院提供的证据有：1、禹州市钧台办事处北街社区居委会证明一份；2、协议书及（84）法民判字第X号民事判决书各一份。以上证据证明原告对拟被拆除的房屋所占土地享有使用权。3、禹县X镇统建办公室的城建字第X号准建证，证明原告于1982年已被批准在拟被拆除房屋所占用的土地上建房。4、禹州市城市管理监察大队的拆建通知书一份；5重建申请一份；6、建设工程规划许可证一份；7、信访处理意见书一份；8、撤证通知一份。以上证明原告是在响应政府拆除重建通告情况下，重新申请并获得准建手续后进行建设的，符合城市规划。9、徐某某与钧台办事处签订的房屋买卖协议一份，证明第三人权利形成时间在原告建房之后。

被告向本院提供的作出具体行政行为依据的规范性文件是：《河南省〈城乡规划法〉实施办法》，证明其执法依据。

被告向本院提供的证据有：禹州市城建监察大队执法卷宗材料共51页，证明其作出具体行政行为的执法全过程。

第三人提供的证据有：1、平面图三份，证明涉案房屋所在的宅院82年以前有临街大门和公共通道，临街大门拆除后道路仍畅通。2、原禹县X镇统建办公室城建字第X号准建证，证明胡某某批准建设的是临时建筑。3、协议书一份，证明其买房管局房屋的四至。4、申请一份，证明胡某某82-84年建的房，86年拆扒半间多，据此置换了土地等。5、“禹县历年文件”一份。证明房管局让胡某某拆除简易房，胡某直不拆。6、许昌市中级人民法院（2008）许行终字第X号行政判决书。证明x号建设工程规划许可证已被撤销。

本院依法调取的证据有：勘验笔录一份，照片三张。

原告对被告的证据所提异议是：被告所举证据只能证明行政行为的程序合法，不能证明其事实及适用法律合法。对第三人的证据异议是：证据1、3不具备真实性，证据5为无效证据。

被告对原告的证据所提异议是，9份证据均不能证明被告的具体行政行为有违法之处。对第三人的证据被告无异议。

第三人对原告的证据所提异议是：证据1、2不能证明原告有合法土地使用权，因其没有相应的土地证。证据3载明准建的是简易房，且已被置换，亦不再拥有原有的土地使用权。证据5没有经过镇人民政府审查，形式上不合法。证据6已经诉讼程序被终审撤销，为无效证据。对被告所举证据第三人无异议。

原、被告及第三人对本院依法调取的证据均无异议。

经过庭审质证，本院对上述证据审查后认为：被告所提供的规范性依据系河南省人民代表大会常务委员会依据《中华人民共和国城市规划法》制定的地方性法规，现《中华人民共和国城市规划法》已经废止，故该依据不能作为本案定案依据适用。被告所举的证据2是其作出具体行政行为的档案材料，其真实性原告、第三人均无异议，本院对其真实性予以确认。

本院依法调取的证据原被告及第三人均无异议，该证据符合证据的客观性、合法性、关联性要件，对其效力予以确认。

本院认为，原告及第三人提供的符合证据真实性、关联性、合法性要件的证据可以作为本案的有效证据使用。

依据上述有效证据和当事人的合理陈述，可以认定以下案件事实：

2010年1月28日，被告住建局作出禹建拆字（2010）第X号限期拆除决定书：胡某某于2009年2月23日在位于钧州大街X路东的建设是在未取得《建设工程规划许可证》的情况下进行的，妨碍城市发展，影响城市功能协调，属严重影响城市规划。依据《河南省〈城市规划法〉实施办法》第四十四条第一款第六项之规定，限胡某某自接到该决定书之日起两日内自行拆除。胡某某对该决定不服，申请行政复议，禹州市人民政府作出禹政复决字[2010]X号行政复议决定书，维持禹建拆字（2010）第X号限期拆除决定书，并于2010年5月21日送达原告胡某某。2010年6月2日，原告胡某某向本院提行政诉讼，以禹建拆字（2010）第X号限期拆除决定书没有事实依据，适用法律不当，严重侵犯其合法权利为由，请求予以撤销。

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第七十条规定：“本法自2008年1月1日起施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止”。《河南省〈城市规划法〉实施办法》第一条规定：“根据《中华人民共和国城市规划法》的规定，结合本省实际，制定本办法”。本案中，被告作出的禹建拆字（2010）第X号限期拆除决定书认定原告胡某某于2009年2月23日在钧州大街X路东的建设是在未取得《建设工程规划许可证》的情况下进行的，而该行为发生时，《中华人民共和国城市规划法》已经废止，被告却依据其下位的地方性法规《河南省〈城市规划法〉实施办法》作出本案被诉的具体行政行为。因此，被告作出的禹建拆字（2010）第X号限期拆除决定的具体行政行为适用法律法规错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

撤销被告禹州市X乡规划建设局作出的禹建拆字（2010）第X号限期拆除决定书。

本案受理费50元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

审判长：连彩红

审判员：赵宗昌

人民陪审员：张东波

二○一○年九月一日

书记员：连宏伟（代）