复议申请人（被执行人）：陕西钟鼓楼大酒店有限公司（以下简称钟鼓楼公司），住所地：西安市莲湖区X路X号。

法定代表人：王某，该公司董事长。

申请执行人：西安市商业银行城西支行（以下简称商行城西支行），住所地：西安市X路X号。

负责人：赫某，该支行行长。

被执行人：西安新威物业发展有限公司（以下简称新威物业公司），住所地：西安市高新技术开发区X路X号。

法定代表人：韩某某，该公司董事长。

复议申请人钟鼓楼公司不服西安市中级人民法院（以下简称西安中院）（2009）西执异字第X号执行裁定书，于2010年1月5日向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

西安中院依据生效的陕西省公证处（2003）陕证经字第X号公证书、（2004）陕证执字第X号执行证书，在执行商行城西支行申请执行新威物业公司、钟鼓楼公司借款抵押纠纷一案中，于2004年4月5日查封了钟鼓楼公司名下的位于西安市莲湖区X路X号三层、四层（房产证号：市房权证字第x-41-X号）面积为1187平方米房产。被执行人钟鼓楼公司于2009年5月25日以抵押财产约定不明、担保合同无效为由提出执行异议。

西安中院查明：钟鼓楼公司与申请执行人商行城西支行于2002年4月27日签订的《抵押合同》，在“抵押物清单”中明确有抵押物的名称、数量及其所在地为“钟鼓楼大酒店三层和四层部分房产1187平方米，所在地为社会路X号”，于4月28日在西安市房产管理局办理了房地产抵押登记证。本案于2004年3月18日由西安中院立案执行，4月5日向西安市国土资源和房屋管理局送达了（2004）西执证字第X号协助执行通知书，查封了钟鼓楼公司名下的上述抵押财产。钟鼓楼公司对申请执行人商行城西支行提供的《公证书》及《房地产抵押登记证》的原件均表示无异议。上述事实均有双方当事人提供的证据及听证笔录在卷佐证。

西安中院认为，钟鼓楼公司所争议的抵押物名称、数量及所在地约定清楚，并在西安市房管局办理了《房地产抵押登记证》；且案件在执行中，于2004年4月5日查封钟鼓楼公司名下位于西安市莲湖区X路X号第三层、部分四层抵押房产时，钟鼓楼公司并未提出任何异议，现该公司以抵押物约定不明及未经董事会同意为由，提出执行异议的理由不成立。该院于2009年11月30日作出（2009）西执异字第X号执行裁定书，驳回了钟鼓楼公司的执行异议。

复议申请人钟鼓楼公司称，1、抵押合同对钟鼓楼大酒店第四层抵押财产约定不明，因此抵押不能成立。2002年4月28日，新威物业公司从商行城西支行贷款500万元，钟鼓楼公司以钟鼓楼大酒店第三层和部分四层房产为该笔贷款设定抵押，并办理了登记。但抵押合同对“钟鼓楼大酒店第四层部分”既没有约定明确的方位，也没有具体的房间，应认定抵押财产约定不明。故抵押合同关于“钟鼓楼大酒店第四层部分”抵押为无效担保。西安中院错误认定四层部分抵押物名称、数量及所在地约定清楚，这与事实严重不符。2、钟鼓楼公司原法定代表人李功与银行串通，为他人提供担保，未经董事会及股东会决议，严重损害公司利益，违反法律规定。钟鼓楼公司原股东为西安公王某代饮品（集团）有限公司（以下简称公王某司）和陕西省手工业联合社，其中公王某司占60%股权，陕西省手工业联合社占40%股权，李功既任公王某司、又任钟鼓楼公司法定代表人。2002年4月28日在未经钟鼓楼公司董事会或股东会决议的情况下，李功等人私用钟鼓楼大酒店三层和部分四层作抵押从商行城西支行为新威物业公司贷款500万元。依据1993年12月29日颁布的旧公司法第六十条及2006年1月1日实施的修订后的新公司法第十六条之规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。董事、经理不得以公司的财产为本公司的股东或者其他个人提供担保。根据钟鼓楼公司股东之一的陕西省手工业联合社作出的说明，钟鼓楼公司为新威物业公司提供的担保没有经过董事会会股东会决议，抵押不符合法律规定，严重侵害了公司及股东利益，应为无效担保。但是西安中院错误认为，钟鼓楼公司原股东公王某司占60%股权，李功是公王某司的法定代表人，也是钟鼓楼公司法定代表人，无需股东会或者董事会同意，并且认为2004年4月5日执行法院查封时未及时提出异议，这更说明了李功的行为与申请执行人串通严重损害钟鼓楼公司及股东利益，违反民法规定的公平及诚信原则。综上，复议申请人钟鼓楼公司认为，西安中院认定事实及适用法律错误，请求本院撤销（2009）西执异字第X号执行裁定书。

本院查明：2002年4月27日，被执行人新威物业公司与商行城西支行签订西商银（城西）借字（2002）X号借款合同，同日，钟鼓楼公司以自有的钟鼓楼大酒店第三层及四层部分房产共1187平方米，为该笔贷款提供抵押担保，与商行城西支行签订了西商银（城西）借字（2002）X号抵押合同。4月28日，陕西省公证处对该借款、抵押合同进行了公证；同日，西安市房产管理局出具抵押他项权证，对该抵押行为进行了备案登记。

其他查明事实与西安中院查明事实一致。

本院认为，复议申请人钟鼓楼公司认为抵押合同无效，提出执行异议并申请复议，实际是对执行依据的不服，并不是对具体执行行为的异议。而执行依据是否成立，涉及到当事人的实体权利，执行程序无权审查。当事人对于实体权利的争议，不应通过执行异议、执行复议程序主张权利。故复议申请人钟鼓楼公司复议申请应不予受理。在案件审查期间，本院曾明确告知复议申请人钟鼓楼公司，应通过相关程序主张其权利，但钟鼓楼公司明确表示公司已放弃了该权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：

驳回复议申请人陕西钟鼓楼大酒店有限公司的复议申请。

本裁定书送达后立即生效。

审判长邓世军

代理审判员侯晓波

代理审判员张武军

二Ｏ一Ｏ年七月十六日

书记员余杰