上诉人（原审原告）张某某。

委托代理人赵某。

委托代理人孙某某。

被上诉人（原审被告）北京久凌昌盛投资顾问有限责任公司，住所地北京市海淀区X路X号X号楼X层。

法定代表人刘某某。

委托代理人王某。

上诉人张某某因特许经营合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2010年4月16日作出的（2010）海民初字第X号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2010年5月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院判决认为：张某某与北京久凌昌盛投资顾问有限责任公司（简称久凌公司）签订的《酷比鼠服饰销售合同书（区域总经销）》（简称合同书）未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效。

本案中，张某某表示要求久凌公司返还保证金及赔偿损失的理由是：久凌公司违约，没有自主产品，无法提供合格服装，现合同已终止，因此要求返还保证金及赔偿经济损失。为此，张某某分别提交了邀请函、酷比鼠投资宝典、行政处罚决定书、京华时报报道两篇，用以证明久凌公司存在虚假宣传。法院认为，依据处罚决定书的内容可以看出，处罚仅是因为久凌公司发放的酷比鼠投资宝典及公司网站中含有宣传被特许人收益的内容，是一种行政管理行为，但无法证明久凌公司未按合同书约定履行自身义务。此外，关于张某某主张久凌公司提供的产品是反向贴牌一节，法院认为，京华时报报道仅是媒体单方报道行为，并未得到相关方的确认，无法证明久凌公司提供给张某某的货品是反向贴牌产品，而对于张某某提供的照片，亦无法证明照片上的服装系久凌公司提供，且久凌公司对该照片的真实性亦不予认可。因此，张某某现没有提供久凌公司在合同履行期间存在违约行为的有效证据。本案中，双方已在合同书中约定了总经销费的交纳金额（7万元），并对总经销费的返还方式进行了约定，即张某某累计进货达到10万元，返还总经销费5千元。在合同履行期间，张某某的进货金额仅为x.45元，现合同已到期，故张某某要求返还履约保证金（总经销费）7万元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。本案中，对于张某某要求赔偿损失x元的诉讼请求，是基于久凌公司违约行为而要求的损失赔偿，故该部分诉讼请求，法院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：驳回张某某的诉讼请求。

上诉人张某某不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误。本案证据之一是北京市工商行政管理局海淀分局作出的京工商海处字（2009）第X号行政处罚书，该证据不仅证明久凌公司虚假宣传，也能证明张某某与久凌公司签订的是特许经营合同。根据《商业特许经营条例》第七条第二款第二项规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年，久凌公司不具备签订特许经营合同的条件，原审法院认定双方所签合同未违反法律规定，应属有效是错误的。二、一审判决认定事实错误。2009年3月16日，《京华时报》以整版版面披露久凌公司“‘酷比鼠’童装被曝换标加工”，而张某某收到的货物也是被换标加工的童装，并向法院提交相关货物的照片。将报道和产品照片相结合，可以证明久凌公司的违约事实。并且，由于该报道，给张某某经营酷比鼠服饰造成了严重的负面影响，导致货物无法销售出去。一审判决采信久凌公司的辩称“服装不是其提供的”，认定事实错误。三、久凌公司理应返还履约保证金。首先，双方合同是特许经营合同，其中关于交纳及返还总经销费的约定是无效的，该款项理应返还；其次，根据《商业特许经营条例》第十六条规定，该款项理应返还；最后，双方所签合同并未约定，在合同解除后如何处理履约保证金，原审法院基于公平原则亦应当对履约保证金作出处理，其驳回原告该请求显系错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，并依法进行改判。

被上诉人久凌公司口头辩称：一、双方所签合同为销售合同，只是其中有特殊的约定方式，但合同性质不变。二、我公司没有贴牌生产，《京华时报》的报道不属实，我公司也是受害者。三、张某某违反合同约定，连续三个月没有进货，我公司没有过错，不应返还履约保证金。现请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

原审法院经审理查明：

2008年7月26日，张某某与久凌公司签订《酷比鼠服饰销售合同书（区域总经销）》约定：张某某(乙方)向久凌公司（甲方）提出经营“酷比鼠童装会馆”童装系列产品总经销，销售酷比鼠童装系列产品等事宜，乙方向甲方取得上述区域总经销权，须一次性向甲方缴纳区域总经销费7万元；累计进货达到10万元，返还总经销费5000元；乙方如果连续三个月没有补进货物，且无任何书面文字说明则视乙方违约，甲方有权提前解除该合同，并取消乙方专卖店的资格；根据乙方的申请，甲方同意乙方成为山东省济宁市兖州市区域内总经销；合同有效期从2008年7月26日起至2009年7月25日止。

张某某提供邀请函、酷比鼠投资宝典、行政处罚决定书、京华时报报道两篇，用以证明久凌公司存在虚假宣传。对此，久凌公司表示宣传有部分夸大，但不是虚假宣传。需要说明的是，行政处罚决定书的处罚理由是：久凌公司发放的酷比鼠投资宝典及公司网站含有宣传被特许人收益的内容；京华时报报道主要内容为：记者暗访发现，久凌公司从百荣世贸商城购进其他品牌童装，在小作坊内换上“酷比鼠”商标后，“生产”而成。此外，张某某还提供了商品购销合同、收款收据、装修清单及代收代付促销人员工资协议，用以证明其遭受损失x元。

久凌公司提交（2009）海民初字第x号民事判决书，用以证明久凌公司已合法持有注册商标。该判决书上审理查明部分记载公证书内容为：张秋龙是商标“酷比鼠”核定使用商品〔（第25类）第x号〕的注册人，拥有上述商标的所有权。现张秋龙郑重声明，自愿将上述商标的所有权有偿转让给久凌公司，该公证书记载日期为2008年1月8日。

张某某表示要求久凌公司返还保证金及赔偿损失的理由是：久凌公司违约，没有自主产品，无法提供合格服装，现合同已终止，因此要求返还保证金及赔偿经济损失。对于该主张，张某某表示在2009年的起诉中，提交的照片可以证明久凌公司提供的产品是反向贴牌，对此，久凌公司表示不认可，认为照片上的服装不是久凌公司提供给张某某的服装。

张某某表示从2008年8月10日至2008年12月8日，一共进了11次货，金额为x.45元。对此，久凌公司表示认可。

在二审诉讼中，本案双方当事人对原审法院查明的上述事实并无异议。

另查，在双方所签2008年7月26日合同书中，第二条第2-3款规定：“在合同规定的范围内张某某（乙方）享有久凌公司（甲方）的标识、商号、VIS系统的使用权。”第二条第2-4款规定：“乙方开店的名称应为‘酷比鼠童装会馆’济宁市、兖州市总经销店，不得将甲方标识名称或相类似的名称作为乙方公司名称。”第四条第4-2款规定：“甲方可对乙方的经营管理情况进行监督和检查，可随时对乙方的经营状况、货品销售、库存、零售价格等情况进行检查、指导。”第五条第5-3款规定：“乙方接受甲方的指导及监督，以保证店面销售甲方货品品质、服务品质、维护品牌形象及顾客利益。”

上述事实，有合同书、邀请函、酷比鼠投资宝典、行政处罚决定书、京华时报报道两篇、商品购销合同、收款收据、装修清单、代收代付促销人员工资协议、民事判决书、照片及原审法院开庭笔录等在案佐证。

本院认为：

根据双方当事人的主张，本案的争议焦点是：一、本案双方所签合同是否属于特许经营合同；二、双方在履约过程中是否存在违约行为，久凌公司是否应当返还总经销费7万元及赔偿损失。

一、关于本案双方所签合同是否属于特许经营合同。《商业特许经营管理条例》第三条规定：“特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”特许经营合同性质不以合同名称或者当事人的主观描述为标准，而应以当事人的权利义务关系是否符合特许经营的本质特征为标准。本案中，双方所签合同书约定，久凌公司将其拥有的商标、商号、VIS系统等经营资源许可给张某某使用；还规定了张某某开店的店名以及久凌公司可对张某某的经营管理情况进行监督和检查，张某某应当接受久凌公司的指导及监督等内容。可见，久凌公司在合同书中规定了经营模式，张某某需要在规定的经营模式下开展经营。张某某为此向久凌公司支付了区域总经销费7万元。综上，双方所签合同书虽然没有以特许经营合同命名，但其内容和条款符合特许经营合同的全部特征，应当认定为特许经营合同。原审法院对合同的性质没有加以认定存在错误，本院对此予以纠正。

《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”（简称两店一年）。本案中，张某某上诉称久凌公司不具备该条件，原审法院认定双方所签合同未违反法律规定是错误的。对此本院认为，《商业特许经营管理条例》关于两店一年的规定，属于直接涉及特许人与被特许人特定群体利益的强制性规定，不属于直接涉及社会公共利益的强制性规定，故两店一年规定属于管理性强制性规范。在目前的司法实践中，特许人违反两店一年的规定，其应当接受行政处罚，但不能因此认为双方所签的特许经营合同无效。故对张某某该上诉理由，本院不予支持。

二、双方在履约过程中是否存在违约行为，久凌公司是否应当返还总经销费。

如上所述，双方签订的特许经营合同，未违反国家法律法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应认真履行。

张某某上诉认为在合同履行过程中，久凌公司存在违约行为，表现为其没有自主产品，无法提供合格服装，其主要依据是行政处罚决定书、京华时报报道两篇，用以证明久凌公司存在虚假宣传等行为。本院认为，根据双方所签合同，张某某与久凌公司之间合同约定的权利义务关系，仅为张某某获得久凌公司授权，销售“酷比鼠”牌童装系列产品，并未约定该童装系列产品必须为久凌公司的自主产品。而且行政处罚决定书仅是针对久凌公司虚假宣传行为，不能证明久凌公司违约。而京华时报报道属于媒体单方报道行为，并无其他证据佐证久凌公司提供给张某某的产品是反向贴牌产品；张某某提供的照片亦无法证明照片上的服装系久凌公司提供。因此，张某某没有提供充分有效的证据证明久凌公司提供给张某某的产品为反向贴牌产品。原审法院认为张某某没有提供久凌公司在合同履行期间存在违约行为的有效证据，该认定并无不妥之处，本院仍予维持。

张某某认为久凌公司应当返还总经销费7万元及赔偿其经济损失。对此本院认为，如上所述，现有证据无法证明久凌公司在合同履行期间存在违约行为。双方合同中已经约定了总经销费的返还方式，即张某某累计进货达到10万元，返还总经销费5千元。在合同履行期间，张某某的进货金额仅为x.45元，现合同已到期，故张某某无权要求返还总经销费7万元。张某某关于赔偿经济损失的上诉请求，因久凌公司并未违约，故其请求于法无据，本院不予支持。张某某上诉称双方合同是特许经营合同，其中关于交纳及返还总经销费的约定是无效的，该款项理应返还；根据《商业特许经营条例》第十六条规定，该款项理应返还；双方所签合同并未约定，在合同解除后如何处理履约保证金，原审法院基于公平原则亦应当对履约保证金作出处理。上述理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，审理程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一千一百五十元，由张某某负担（已交纳）；二审案件受理费二千三百元，由张某某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长任进

代理审判员邢军

代理审判员张晰昕

二○一○年八月二十五日

书记员陈栋