上诉人（原审被告）张某甲，男。
上诉人（原审原告）张某乙，男。
委托代理人曹达生，林州市司法局148法律服务所法律工作者。
上诉人张某甲、张某乙因雇员受害赔偿纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2009）林民姚初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上列当事人及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告同住一村，被告有建房打顶工具小铲车一辆、土吊车一辆、搅拌机一台。2008年9月23日，原告受雇于被告驾驶属于被告所有的小铲车去林州市X镇X村打顶，贾明顺乘坐小铲车同去，当行止姚村X路口由西向东往北拐弯时与李文军驾驶的豫x号中型普通货车由南向北行驶时发生相撞，致使两车损坏，原告及小铲车乘坐人贾明顺受伤。2008年10月7日林州市公安交通警察大队出具了2008（276）号交通事故认定书，认定原告张某乙应负事故的主要责任，李文军应负事故的次要责任，贾明顺不负事故责任。原告在林州市中医院住院治疗20天，经济损失有医疗费x.72元、误工费x元÷365天×20天=926.79元、护理费x元÷365天×20天×1人=876．6元、交通费50元、住院伙食补助费10元×20天=200元、营养费l0天×20元=200元、精神抚慰金本院酌定为1000元，共计x.11元。另查明，原告张某乙无驾驶证。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，受害人对该损害的发生有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，原、被告系雇佣关系，原告驾驶属被告所有的小铲车与被告同去打顶途中发生交通事故受伤，属从事雇佣活动中受伤，被告应承担赔偿责任，本院酌定被告承担70％的赔偿责任；原告无驾驶资格驾驶无牌小铲车致使危害结果发生，存在重大过失，应承担相应责任，本院酌定原告自行承担30％的民事责任。原告以林州市公安局公（林州市）伤鉴（活）字第（2008）X号法医学人体损伤程度鉴定书主张其构成十级伤残，因被告提出未经法院委托、未经被告选择的异议，且原、被告双方均未提出重新鉴定申请，本院对原告的主张不予支持。该案因双方分歧较大，调解未果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（三）项的规定，判决：一、被告张某甲于本判决生效后十日内赔偿原告张某乙医疗费x.72元、误工费926.79元、护理费876.6元、交通费50元、住院伙食补助费200元、营养费200元、精神抚慰金l000元，共计x.11元的70%，即9360.48元：二、原告张某乙自负损失x.11元的30％即4011.63元；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费503元，被告负担352.1元，原告负担150.9元。
张某甲不服原审法院，向本院提起上诉称，1、张某甲和张某乙之间不存在雇佣关系；2、本案应追加当事人。事发之时张某乙和张某甲是去林州市X镇X村一户人家打顶，“西张村一户人家”可能是其真正的雇主，应当追加其参加诉讼；3、营养费用以及精神抚慰金1000元不应支持。综上，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
张某乙不服原审法院，向本院提起上诉称，1、林州市公安局伤鉴（活）字第（2008）X号法医学人体损伤程度鉴定书认定张某乙的伤情已经构成十级伤残，法院应予以认定；2、上诉人张某乙作为雇员不应当承担责任；3、误工费、护理费应计算100天。综上，请求二审法院依法予以改判。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人张某甲认为其与张某乙之间不存在雇佣关系，应当追加当事人，本院经审查认为，张某乙受张某甲委派驾驶属张某甲所有的小铲车去打顶途中发生交通事故受伤，张某乙属从事雇佣活动中受伤，张某甲认为其不是雇主及应当追加第三人的上诉理由不能成立；上诉人张某甲认为营养费用以及精神抚慰金1000元法院不应当支持，本院经审查原审法院判决上诉人张某甲负担张某乙住院期间的营养费用及判决张某甲精神抚慰金1000元符合法律规定；上诉人张某乙认为其伤情已经构成十级伤残法院应予以认定，本院经审查认为上诉人张某乙的伤情未经法院委托、未经张某甲选择鉴定机构，且双方在一审法院审理期间均未提出重新鉴定申请，二审期间张某乙虽向法院提出重新鉴定申请，但在法院规定的期限内未缴纳鉴定费用，故上诉人张某乙认为其构成十级伤情的上诉理由本院依法不予采信；上诉人张某乙认为其不应当承担责任的上诉理由，本院经审查上诉人张某乙无驾驶资格驾驶无牌小铲车致使危害结果发生，存在重大过失，原审法院酌定其承担30％的民事责任并无不妥；上诉人张某乙认为误工费、护理费应计算100天，本院经审查认为上诉人张某乙的该项上诉理由没有证据予以支持，本院依法不予采信。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费503元，上诉人张某乙负担251.5元，上诉人张某甲负担251.5元。
本判决为终审判决。
审判长郭鲁训
审判员杨安华
审判员武丽霞
二○一○年八月十八日
书记员粱雁
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