原告：云南工程建设总承包公司（云南省第八建筑工程公司）。

住所地：昆明市X村X号。

法定代表人：黄某某，总经理。

特别授权诉讼代理人：李由，云南工程建设总承包公司第三直属项目经理部副经理。

特别授权诉讼代理人：杨阳，云南瑞祥律师事务所律师。

被告：云南盛兴商贸集团有限公司。

住所地：昆明市X路X号。

法定代表人：寸某某，董事长。

特别授权诉讼代理人：李春江、陈让林，云南北川律师事务所律师。

原告云南工程建设总承包公司（以下简称“工程公司”）诉被告云南盛兴商贸集团有限公司（以下简称“盛兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2005年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2005年12月5日公开开庭进行了审理。原告工程公司的诉讼代理人杨阳，被告盛兴公司的诉讼代理人陈让林，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告工程公司起诉称：原、被告于2005年5月16日签订《退场协议》，约定原、被告双方协议解除原双方签订的鹤庆新华宾馆和鹤庆宾馆建设施工合同及补充合同，原告退出施工，并对结算报送和认可方式、损失计算、工程款支付时间、施工所余材料处理及原告向被告租赁设备、违约责任等作了明确约定。根据此协议，原、被告双方经核实工程量及现场材料、设备后，于2005年6月7日签订《退场确认书》，约定原告正式退场，并确认现场原告向被告转让的材料和租赁设备使用款项为x元，根据被告2005年7月20日出具的《付款计划》该笔款项最迟应于同年8月底前付清。按上述约定原告于2005年6月20日向被告正式报送了全套鹤庆新华宾馆和鹤庆宾馆工程结算资料，按约定如被告40天内（6月20日至同年7月31日）不审定视为自动认可，该结算总金额x.07元扣除被告已支付工程款x.41元，被告应付工程款加上述应付材料和设备租赁款共计x.66元。根据《退场协议》的约定，被告应在原告退场后的三个月内支付结算金额的90%，其余欠款在2005年12月31日前一次付清；如不按协议支付款项被告应每天支付一万元的违约金。截止原告起诉时未收到被告应付的任何款项。为维护原告合法权益，特向人民法院起诉，请求判令：一、被告立即向原告支付工程款并承担相应的违约责任，计1200万元；二、请裁决被申请人承担本案的诉讼费包括保全费，以及实现债权的费用。

被告盛兴公司答辩称：对原、被告双方存在建设工程施工合同的关系，被告没有异议，但是因为原、被告双方所约定的工程价款结算部门的工程款结算至今尚未作出，被告无法确认欠原告多少工程款，故至今没有向原告支付工程款。

原告工程公司针对其所主张的事实、理由，提交如下证据材料：

1、《建筑工程施工承包合同》、《鹤庆宾馆工程施工承包合同》、《新华宾馆工程施工承包补充合同》、《补充协议》，以上四份合同欲证明双方就新华宾馆及鹤庆宾馆施工事宜约定了各自的权利义务；

2、原、被告双方于2005年5月16日签订的《退场协议》，欲证明双方就解除原订立的新华宾馆和鹤庆宾馆项目的有关事宜达成协议；

3、《退场确认书》，欲证明为履行《退场协议》，原、被告双方就退场相关事宜进行了确认；

4、《新华宾馆项目、鹤庆宾馆新建项目资料验收说明》，欲证明云南新华旅游商品开发有限公司代表被告接收了原告移交的施工资料，并经监理公司验收合格；

5、《工程移交书》，欲证明原告已将新华宾馆、鹤庆宾馆工程及所有材料、设备、设施等正式移交给被告；

6、《款项支付确认书》，欲证明截止2005年6月7日，被告向原告支付工程款x.41元，支付工程外发电机款x元；

7、《付款计划》，欲证明被告承诺2005年8月15日至8月30日分批支付完《退场确认书》中约定的款项；

8、《新华宾馆及鹤庆宾馆工程结算报送清单》、《建筑工程预（结）算书》、云南省建设厅工程预算审查办公室证明，欲证明原告按约报送了结算资料给被告，被告在规定期限内未审定；

9、原告将设备及周转材料移交被告的交接清单、2005年11月27日原告收回部分材料及设备的交接清单，欲证明原告退场后其设备及周转材料被告并未归还。

经质证，被告盛兴公司除对2005年11月27日原告收回部分材料及设备的交接清单真实性有异议外，对其余证据材料的真实性无异议，但不同意原告工程公司的证明观点。

被告盛兴公司针对其答辩理由，向本院提交如下证据材料：

1、《建筑工程施工承包合同》及《补充协议》，欲证明双方约定合同价款为1850万元，超过部分由原告和项目管理公司共同承担；

2、《退场协议》，欲证明双方约定解除《建筑工程承包合同》及《补充协议》，并就退场的相关事宜进行了约定；

3、《退场确认书》，欲证明被告欠原告的材料款为x元；

4、《款项支付确认书》，欲证明被告向原告支付的款项为x.41元。

经质证，原告工程公司对上述证据材料的真实性无异议，但认为被告提供的两份合同并不是双方的全部施工合同，除此之外还有两份合同，对合同的价款有调整。

本院认为，双方当事人对上述证据材料真实性没有异议的部分，本院对之作为诉讼证据予以确认，能否证实各自主张，应综合其他证据及全案事实进行认定。对于原告工程公司提供的2005年11月27日原告收回部分材料及设备的交接清单，本院认为，双方诉讼中对盛兴公司收到工程公司的设备及材料的事实无异议，根据双方确认真实性的《退场确认书》第五条的约定，返还工程公司的设备及材料至指定地点系盛兴公司的义务，被告盛兴公司未能提供相应的证据证实其已向工程公司返还了设备及材料，原告工程公司提供的于2005年11月27日收回部分设备及材料的交接清单上有盛兴公司工作人员的签字，对此盛兴公司虽有异议，但不能提供相反的证据予以推翻，本院对该交接清单的证明力予以确认。

综合庭审和质证，本院确认以下案件事实：

工程公司与盛兴公司于2004年1月5日就鹤庆新华村宾馆土建工程的施工事宜签订了《建筑工程施工承包合同》，约定了各自的权利义务，同年4月12日，双方又签订了《鹤庆宾馆工程施工承包合同》，就鹤庆宾馆工程施工事项进行了约定，同日，双方还签订了《新华宾馆工程施工承包补充合同》，同年8月12日，双方又订立《补充协议》，对新华村宾馆、鹤庆宾馆工程主体全面断水达成协议。合同签订后，工程公司实际进行了施工，工程在未完工的情况下经双方协商一致，于2005年5月16日达成《退场协议》，终止履行双方签订的新华宾馆及鹤庆宾馆施工合同、补充合同及协议，同时就退场事宜进行了约定，其中明确“由共同指定具有工程造价审核资格的单位在工程量核实完成、工程公司提供结算资料40天内审定结算，若盛兴公司在40天内不审定结算，视为自动认可，且以工程公司提供的结算金额为准……，盛兴公司承诺在工程公司正式退场三个月内分次支付工程款到结算金额的90%（如结算未达成一致，以工程公司提交的结算金额作为付款依据），其余欠款在2005年12月31日前一次性付清……，工程公司的现有设备、周转材料等以每月五万元租赁给盛兴公司，时间以实际发生为准，……盛兴公司未按本协议支付款项，每天按人民币一万元的损失支付给工程公司。”同年6月4日，云南新华旅游商品开发有限公司受盛兴公司委托接收了工程公司移交的新华宾馆项目和鹤庆宾馆新建项目建设资料，并出具了《资料验收说明》。6月6日，云南新华旅游商品开发有限公司与工程公司签订《工程移交书》，确认工程公司将施工中的新华村宾馆工程及鹤庆宾馆工程现场所有材料、设备、周转材料、临时设施、办公设施等（数量以双方签章认可的清单为准）正式移交给盛兴公司。6月7日，双方又订立《退场确认书》，对新华宾馆、鹤庆宾馆完成工程量及现场材料、设备等共同核实，达成共识，工程公司正式退场，其中现场未确认部分金额为x元，工程公司移交给盛兴公司的木材由盛兴公司在8月1日前一次性支付x元，盛兴公司租用工程公司的设备及周转材料，由盛兴公司负责归还（运至：云南省昆明市大石坝云南省第八建筑工程公司基地），租金到期后如需继续使用，则需按工程公司规定支付租金。同日，双方订立《款项支付确认书》，就双方合作项目工程付款情况进行了确认，盛兴公司已付款总额为x.41元，其中工程款x.41元，工程外发电机款x元，双方还明确发电机款不列入工程款。7月20日，盛兴公司向工程公司出具《付款计划》，就退场确认书的相关款项支付计划作出承诺。2005年6月21日，盛兴公司法定代表人签字收到工程公司报送的新华宾馆及鹤庆宾馆工程结算资料，报送的结算金额为x.01元，盛兴公司于同年6月23日送交云南省建设厅工程预算审查办公室进行结算审核，至今，审核报告仍未作出。另，盛兴公司租用的设备及周转材料已于2005年5月29日由工程公司移交被告，2005年11月27日，工程公司收回了部分设备及周转材料。

本院认为，双方所签的数份施工合同是双方当事人真实意思一致的表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，该协议依法成立并有效。合同生效后，在实际履行过程中，双方自愿达成协议解除了合同，并就合同解除后的相关事宜通过《退场协议》、《退场确认书》、《款项支付确认书》进行了约定，双方上述约定亦为有效，对双方具有法律约束力，双方应按上述约定履行各自的义务。根据《退场协议》的约定，盛兴公司应在收到结算资料后40天内审定结算，否则视为认可工程公司报送的结算金额，由于盛兴公司在收到结算资料后委托工程造价审定部门进行结算审定，逾期40天未审定结算，盛兴公司应以工程公司报送的结算金额即x.01元作为支付工程价款的依据，扣减已付的工程款x.41元，盛兴公司尚欠部分工程款未付，由于原告自愿以x.07元作为工程总造价主张权利，本院对原告的处分行为予以确认，盛兴公司应付工程款为x.66元。根据《退场协议》第三条的约定，90%的款项最初应于正式退场三个月内即2005年9月7日前支付，10%的款项应在2005年12月31日前一次付清。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，盛兴公司逾期未支付尚欠的90%的工程款，并且通过诉讼中的答辩意见足以使工程公司预见到在2005年12月31日时盛兴公司将不履行支付余款的义务，工程公司有权在履行期限届满前要求盛兴公司支付10%的款项，因此本案中工程公司主张全部工程款的请求，于法有据，本院予以支持。盛兴公司关于x元的发电机款应作为已付款予以扣减的主张，因依照《款项支付确认书》的约定，双方已明确发电机款不列入工程款，因此本院对该主张不予采纳。此外，依照《退场确认书》，盛兴公司还应支付交接材料款和木材款x元，因为退场后除2005年11月27日工程公司收回部分设备及周转材料外，盛兴公司并未归还租用工程公司的设备及周转材料，因此，工程公司请求按约定支付2005年6月7日至10月7日共四个月的租金20万元的主张，本院予以支持，盛兴公司以其未实际使用设备及周转材料作为抗辩，于法无据，本院不予采信。因为盛兴公司未按照约定的期限支付工程价款，依照《退场协议》第六条的约定，应承担违约责任，每天按1万元的损失支付给工程公司。被告盛兴公司以违约金约定过高请求调整的主张，本院认为相对于被告盛兴公司差欠原告的工程款本金的数额，每天1万元违约金的约定不足以认定为过高。关于原告请求实现债权的费用，因本案系由被告不按约履行义务引发，应由被告承担原告实现债权的费用，具体标准应参照《云南省律师服务收费管理暂行办法》计算，根据代理标的，原告实现债权的费用应为x元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告云南盛兴商贸集团有限公司于判决生效后十日内支付原告云南工程建设总承包公司工程款x.66元；

二、被告云南盛兴商贸集团有限公司于判决生效后十日内支付原告云南工程建设总承包公司交接材料款、木材款及租金共计x元；

三、被告云南盛兴商贸集团有限公司于判决生效后十日内支付原告云南工程建设总承包公司违约金（自2005年9月8日起至款项实际付清之日止按每天1万元计）；

四、被告云南盛兴商贸集团有限公司于判决生效后十日内支付原告云南工程建设总承包公司实现债权的费用x元。

本案案件受理费x元，财产保全费x元，共计x元，由被告云南盛兴商贸集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。

审判长褚晓云

审判员杨宁

代理审判员黄某

二○○五年十二月十四日

书记员金馨

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