裁判文书
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原告李某甲与被告宁波杉杉儿童用品开发有限公司工伤事故损害赔偿纠纷一案
时间:2006-10-10  当事人:   法官:田明芳   文号:(2006)甬镇民一初字第492号

原告李某甲,女,X年X月X日出生,汉族,宁波天骐广告有限公司职工,住(略),现暂住(略)。

委托代理人(特别授权代理)李某乙(系原告父亲),男,X年X月X日出生,汉族,退休职工,住(略)。

委托代理人(特别授权代理)忻某某(系原告母亲),女,X年X月X日出生,汉族,退休职工,住(略)。

被告宁波杉杉儿童用品开发有限公司,住所地宁波市镇海区经济开发区A1区。

法定代表人王某,董事长。

委托代理人(特别授权代理)姚剑波,女,X年X月X日出生,宁波市天诚法律服务所法律工作者,住(略)。

原告李某甲与被告宁波杉杉儿童用品开发有限公司工伤事故损害赔偿纠纷一案,本院于2006年4月28日立案受理后,依法由审判员田明芳适用简易程序独任审判,后于2006年7月25日依法组成合议庭,于2006年6月9日、8月25日公开开庭进行了审理。原告李某甲及其委托代理人李某乙、忻某某,被告宁波杉杉儿童用品开发有限公司的委托代理人姚剑波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告李某甲诉称,原告于2002年9月25日到被告单位工作,双方签订有劳动合同,合同期限为二年,于2004年9月25日到期。2004年6月22日下午上班时间,在校服部经理邬云方的带领下,校服部全体员工外出摘杨梅,在此活动过程中,原告不慎摔倒,造成右腿骨折,遂被送往宁波市第六医院治疗,邬云方曾支付医疗费6000元,其余费用由原告自付。2005年8月30日宁波市鄞州区劳动和社会保障局认定原告为工伤。同年9月7日经鄞州区劳动鉴定委员会评定原告因工丧失劳动能力程度为九级。原告的工资收入除基本工资每月1100外,还有业务提成和内勤分配款,平均月工资为1800元。2004年8月、9月,被告只发给原告病假工资每月434.6元,合计869.20元,此后被告不顾原告正在医疗期和正在申请工伤认定,强行终止了与原告的劳动合同,并于2004年10月23日把原告的档案转出。原告为工伤待遇问题向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会提起申诉,现因不服该仲裁委的裁决向法院起诉,要求1、确认双方的劳动关系于原告的工伤认定程序和伤残鉴定程序结束后的2005年10月31日终止。2、被告支付原告2004年8月至2005年10月的停工留薪期工资x.8元(1800元×15个月-869.2元),并支付应付工资报酬25%的经济补偿金6532.7元(x.8元×25%)。3、被告支付原告住院伙食补助费136.5元(15元/天×70%×13天)。4、被告支付原告住院13天和出院后四个月的护理费6650元(50元/天×13天+1500元/月×4个月)。5、被告支付原告工伤医疗费9657.10元。6、被告支付原告一次性伤残补助金x元(1800元/月×8个月)。7、被告支付原告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金x元(1897元/月×4个月×2)。8、被告为原告补缴2004年10月至2005年10月的社会基本养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险。9、被告支付原告第二次手术拆除内固定的后续治疗费6000元,二次手术的住院伙食补助费136.5元、护理费2900元(1500元/月×1.5个月+50元/天×13天),二次手术期间2个月的停工留薪期工资4267.2元(1800元/月×2个月+333.6元/月×2个月)。10、被告支付原告治疗的交通费267元。11、被告报销原告2004年4月至6月的业务交通费133元。12、被告支付原告2003年和2004年业务提成及年终后勤分配款x.1元[原告2003年业务总收入为x.60元,其中新业务x元,提成5%计2547.45元;老业务x.60元,提成0.9%计1305.25元。2003年年终后勤分配款3500元。2004年业务总收入x元,提成0.9%计713.70元;2004年后勤分配款按原告实际工作7个月计算为2041.70元(全年3500元÷12×7个月)]。13、被告支付原告在鄞州区劳动争议仲裁委员会仲裁时原告为其垫付的280元仲裁费。

原告在举证期限内向本院提供的证据有:

1、仲裁裁决书及邮寄信封各一份,证明双方的劳动争议已经过仲裁前置程序,原告不服仲裁裁决在法律规定的期限内提起诉讼。被告无异议,本院予以认定。

2、宁波市鄞州区劳动和社会保障局2005年8月30日工伤重新认定决定书一份,证明原告的伤经劳动部门重新认定为因工受伤。劳动部门最初认定为非因工受伤,原告不服申请行政复议,复议决定维持,原告不服复议决定又提起行政诉讼,一审法院判决劳动部门重新做出工伤认定,被告不服提起上诉,宁波市中级人民法院最终判决维持原判,劳动部门最终重新做出该工伤认定决定书。被告无异议,本院予以认定。

3、宁波市鄞州区劳动鉴定委员会2005年9月7日工伤认定劳动能力鉴定申请表一份,证明原告因工致残丧失劳动能力程度为九级。被告无异议,本院予以认定。

4、宁波市第六医院门诊病历、出院记录各一份、X线诊断报告单六张、鄞州骨伤科医院和宁波市海曙区X街道社区卫生服务中心门诊病历各一份,证明原告治疗工伤的有关情况。经质证被告对其真实性无异议,但认为宁波市第六医院外的另外两家医院系原告擅自转院,故原告在另外两家医院花费的医疗费被告不应支付。本院认为,上述医院均在宁波市区范围内(宁波市第六医院、宁波市海曙区X街道社区卫生服务中心为宁波市工伤保险协议医疗机构,鄞州骨伤科医院为专科医院),而非外地医疗机构,无需办理转院手续,且原告在另外两家医院均是出院后的门诊治疗,确为治疗工伤而就医,故本院依法予以认定。

5、李某甲医疗保险证、宁波市鄞州区医疗保障管理中心证明二份,被告单位的证明一份,证明原告到宁波市第六医院治疗系被告安排的,邱隘骨伤科医院与鄞州骨伤科医院系同一家医院,且为原告医保定点医院。经质证被告对其真实性无异议,但以原告治疗过程中并未使用医保卡为由认为上述证据与本案无关。本院认为,鄞州骨伤科医院为原告的医保定点医院,选择自己的医保定点医院就医普通人都会认为符合情理,上述证据间接反映,原告在该院就医并无擅自扩大医疗费的恶意。

6、宁波市第六医院、宁波市鄞州区人民医院、宁波市海曙区X街道社区卫生服务中心、鄞州区骨伤科医院住院和门诊收费收据,证明原告为治疗工伤花费医疗费的情况。经质证被告对其真实性无异议,但称邬云方预付的6000元系公司行为,应从中扣除。原告认为邬云方预付的6000元为其个人行为,因邬云方在离开被告公司时领走了原告的部分业务提成和后勤分配款。

7、宁波市第六医院诊断证明书三张,证明原告需休息至2004年12月16日;鄞州骨伤科医院疾病诊断意见书一张,证明原告尚需再休息三个月。经质证被告对证据的真实性无异议,但其认为鄞州骨伤科医院出具的疾病诊断意见书没有依据,且原告从未向被告提交上述证明。本院认为,宁波市第六医院是原告治疗工伤的主治医院,其对原告的病情最了解,故本院对该院出具的病休证明予以认定。但原告在出院后已经病休5个多月之后,鄞州骨伤科医院又出具病休证明建议原告再休息三个月,比之前宁波市第六医院出具的病休时间还要长,似乎原告的伤情未见好转,反倒更严重了,但原告又无证据证明治疗过程伤情曾出现反复,故此证据与原告伤情日渐好转的事实相矛盾,本院不予认定。

8、2004年7月4日宁波市第六医院诊断证明书、2005年9月29日宁波市第六医院一病区证明、证人刘荣枝的护理费证明及身份证一份,证明原告住院及出院后需要护理及据理费支出的事实。经质证被告对宁波市第六医院及一病区出具的证明无异议,但对证人刘荣枝证明的真实性不予认可,理由是证人刘荣枝未出庭作证。本院认为,被告对证人刘荣枝书面证言的质证意见合情合法,在刘荣枝未出庭接受质询的情况下,本院对其证言的真实性不予认定。对于2004年7月4日宁波市第六医院出具的“禁止着地行走伍月”的诊断证明书,本院认为该证明并不必然证明原告需要专人全天护理,对骨折病人来说架拐单腿行走也是常情。

9、2005年9月19日宁波市第六医院诊断证明书一份,证明原告拆除内固定约需手术费6000元。被告对其真实性无异议,但认为该费用尚未发生,且其发生在伤残鉴定之后,故不应支付。本院认为,后续治疗费,如确需发生的费用,可与已经发生的费用一并处理。而拆除内固定是原告必需进行的手术,故为确需发生的费用,虽然该手术发生在原告伤残鉴定之后,但以普通人的认知能力来判断其不属治疗性手术,被告也无证据证明该手术对伤残等级有影响,故本院予以认定。

10、2004年11月22日、2005年10月21日宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会受理案件通知书各一份、劳动争议仲裁申诉书一份,证明原告在时效期内提出申诉请求,要求与被告保持劳动关系。被告对证据本身无异议,但认为与本案无关。本院认为,本案是因原告不服仲裁裁决而产生的诉讼,故其在仲裁审理阶段的一些事实与本案存在关联性,且上述证据所证明的事实与原告的第1项诉讼请求有关,故本院予以认定。

11、2004年9月1日工伤认定申请表、2004年9月14日宁波市鄞州区劳动和社会保障局申请工伤认定事项补正材料告知书、2004年9月16日邬云方调查笔录一份,证明被告已知原告正在申请工伤认定。被告无异议,本院予以认定。

12、宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会仲裁举证通知书一份,证明被告应对原告的工资及业务提成承担举证责任。经质证被告对证据的真实性无异议,并认可应对工资承担举证责任。但被告之所以未举证是因为原告之前主张自己的工资为每月1100元,被告对此亦予以认可,故未再举证。至于业务提成,被告单位无此项规定,也就无法提供证据。

13、两封信的底稿和国内挂号函件收据两张,证明原告曾写信回复被告不要终止劳动合同。经质证被告称未收到上述信件。本院认为该证据确实不能证明被告已收到过信件,故不能证明被告通过此方式了解到了原告的意愿。

14、治疗工伤的交通费票据,证明原告为治疗工伤支出交通费的情况。经质证被告对与门诊病历相对应的交通费予以认可。本院认为,原告系骨折行动不便,乘坐出租车符合常情,且为此所支出的费用并未过高,故本院予以认定。

15、2004年4月至6月的业务交通费发票,证明原告因业务外出而产生的交通费。经质证被告证据的真实性无异议,但称票据上未显示时间,不能证明是原告为业务而支出的交通费。本院认为因为车票上未印制时间,故确实不能证明原告是何时乘车的,但在被告无证据证明已报销原告2004年4月至6月的业务交通费,且上述费用并未过高的情况下,本院对原告主张的业务交通费予以认定。

16、2004年3月29日销售季报表、业务报表各一份,证明原告的工作岗位和业务情况。经质证,被告以表中无被告方任何人的签名为由对其真实性不予认可。本院认为,上述证据虽系原告单方制作,未经被告签名确认,但原告提供的用于证明其2003年业务量的销售季报表所载明的销售金额与原告提供的证据19中用于计算业务提成的基数完全一致,足以印证,故本院对其真实性予以认定。

17、宁波市江北甬港幼儿园、宁波城南中心幼儿园、宁波市实验幼儿园、宁波市海曙区西郊幼儿园证明各一份,证明这四家幼儿园的业务属新业务,从而证明原告2003年的新业务提成。经质证被告认为这些证据只能证明原告与这几家幼儿园发生过业务,如系被告公司的业务,均是在每年年底结清的。同时被告公司无业务提成这项规定,工资中已包括了原告所说的业务提成,也就是奖金。本院认为,既然这几家幼儿园的业务是原告发展的,且在此期间原告为被告公司的业务员,证据中也反映是与被告公司发生业务,被告的质证意见无证据证明,故本院对该证据予以认定。

18、证人王某雅、王某微的录音资料,证明原告有业务提成及年终后勤分配款收入,且邬云方从王某微处取走了原告的业务提成和2003年的年终后勤分配款。其中证人王某雅已离开被告公司,而证人王某微仍在被告公司工作。经质证被告认可王某微仍在被告公司工作,且称要回去核实王某微录音的真实性,但其一直未向本院反馈。被告称原告的业务提成如被邬云方领走,原告应当向邬云方结算。

19、邬云方从王某微处取走原告业务提成和2003年后勤分配款的收条复印件一份,此证据与王某微的录音证据相互印证,证明原告的收入有业务提成和年终后勤分配款,且邬云方在离职时领走原告的上述费用,故邬云方垫付的医疗费应为其个人支付,而非公司行为。经质证被告认可该证据中邬云方的签名为邬云方所签,但认为不能证明是原告的提成。王某微作为公司的一名一般工作人员,无权在收条中签字说明。

对原告提供的证据17、18、19本院综合分析认定如下:王某微现仍为被告公司的员工,对于原告提供的王某微的录音资料和有王某微签名说明的邬云方的收条被告完全有能力提供证据予以反驳,但被告却未能提供足以反驳的证据,且认可邬云方的签名属实,上述证据相互可以印证,故本院对原告提供的上述证据予以认定。根据上述证据证明原告在被告单位工作期间除打入工资卡中的工资收入外还有业务提成及奖金(原告陈述为后勤分配款)收入,业务提成的系数为0.9%,且上述款项是以现金形式发放的。对于原告所主张的新业务提成系数为5%之事实,因被告否认,而原告又无相应证据证明,故本院无法予以认定。

20、原告工资卡明细帐二张,证明在扣除保险费后原告每月实领工资的金额。经质证,被告对证据的真实性无异议,但其认为福利、补贴、交通费等均打入原告的工资卡,故工资卡上的金额不全是原告的工资收入。本院认为,用人单位对证明劳动者工资组成负有举证责任,但被告却未向本院提供有关原告工资组成的证据,故被告的质证意见不成立,本院对该证据予以认定。

21、宁波市城南中心幼儿园等五家幼儿园的证明一份,证明原告提供的证据16销售季报表、业务报表中业务量的真实性。经质证被告对该证据的真实性无异议,但其认为该证明只能证明原告所联系的这几家幼儿园业务量的真实性,但不能证明原告有业务提成。

22、产品购销合同15份,证明原告是业务员,且有业务提成。经质证被告对证据的真实性无异议,但其认为不能证明原告有业务提成。

对证据21、22本院认为仅凭这两份证据确实不能证明原告有业务提成收入,但根据已认定的证据17、18、19已能够证明原告有业务提成收入,故本院对这两份证据予以认定。

被告宁波杉杉儿童用品开发有限公司辩称,原告于2002年9月25日进我公司工作,双方签订有劳动合同,合同期限至2004年9月25日均事实。在合同到期前一个月,被告已通知原告终止双方的劳动合同,同时把原告的劳动档案也转到原告户口所在地的就业管理处。原告始终也未提出要撤销终止劳动合同通知的请求,故双方的劳动关系于合同到期后已终止,也就不存在支付之后的停工留薪期工资及补缴各项社会保险费问题。且原告自2005年4月份起,已到宁波天骐广告有限公司工作,各项社会保险费也由该公司缴纳,故原告要求双方的劳动关系保持到2005年10月31日的请求不成立。原告受伤后,劳动部门先是认定其非因工受伤,最后认定其为工伤,但因双方的劳动关系已终止,且原告没有把病假证明交给被告过,故不应支付停工留薪期工资。但我方认可区仲裁委裁决的此项内容,支付四个月的停工留薪期工资。至于医疗费,原告最初是在宁波第六医院治疗的,原告未经被告同意转院治疗产生的医疗费,被告不承担。邬云方为原告垫付的6000元医疗费,系代表公司支付的,为此,应从原告主张的医疗费中扣除。关于护理费,原告可以要求被告派人护理,且其支付护理费证据不足,故不予支付。原告在仲裁申诉和开庭时均主张自己的工资为每月1100元,被告对此也予以认可,故被告未再对原告的工资收入提供证据,为此原告的工资收入应为每月1100元,而非1800元,被告同意按1100元支付原告一次性伤残补助金。关于后续治疗费,因此项费用没有实际发生,且医院是在鉴定之前出具的,若拆除内固定,可能要影响伤残等级,鉴定做出后,原告的治疗已终结,故不应支付此费用。对于原告主张的住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金,以及与门诊病历相对应的交通费,被告同意支付。对于业务交通费,被告公司的规定是业务员路远的有单位专车接送,路近的,按实际报销,但原告是内勤而非业务员,故没有此笔费用。至于业务提成和年终后勤分配款,被告单位无此规定,故不应支付。

被告在举证期限内向本院提供的证据有:

1、2004年8月23日终止劳动合同通知书和2004年10月12日、10月23日的通知各一份,证明原、被告之间的劳动关系于2004年9月25日终止,被告已通知原告到户口所在地的就业管理处办理失业登记。经质证原告认可收到上述通知,但称原告已对此提出异议。本院认为,就算被告未收到原告表示异议的信件,但根据常情,原告未在被告指定的期限内主动办理手续,并于2004年9月初申请工伤认定及之后向劳动争议仲裁委员会提出的申诉请求也应知原告并不接受被告终止劳动合同的通知。

2、2006年5月23日宁波市海曙区社保中心出具的证明一份,证明原告2005年4月起在宁波天骐广告有限公司工作,并由该单位为原告缴纳各项社会保险。原告无异议,本院予以认定。

根据已认定的证据,结合原、被告的陈述,本院查明事实如下:

原告于2002年9月25日到被告单位工作,双方签订有劳动合同,合同的期限至2004年9月25日。2004年6月22日下午上班时间,在校服部经理邬云方的带领下,校服部员工包括原告在内去余姚杨梅山摘杨梅,下山途中,原告李某甲不慎被藤条绊倒,造成右腿胫腓骨骨折。遂被送往宁波市第六医院住院治疗,经手术治疗后于2004年7月4日出院。原告在宁波市第六医院住院和门诊治疗共花费医疗费9233.95元,其中邬云方曾支付6000元。2004年8月26日和12月18日原告还分别到宁波海曙区X街道社区卫生服务中心南苑卫生院和鄞州骨伤科医院各就诊一次,共支付医疗费393.1元。原告出院后宁波市第六医院出具病休证明3张,建议原告休息至2004年12月16日。宁波市第六医院一病区证明,原告住院期间需陪护一名,出院时该院出具诊断证明书,禁止原告着地行走伍月。2005年9月19日,宁波市第六医院出具诊断证明书,证明原告拆除内固定费约需6000元。

2004年9月1日,原告向宁波市鄞州区劳动和社会保障局申请认定工伤,该局认定原告为非因工受伤,原告不服提起行政复议,复议被维持后,原告又向法院提起行政诉讼,一审法院判决宁波市鄞州区劳动和社会保障局重新作出工伤认定决定,被告不服向宁波市中级人民法院提出上诉,宁波市中级人民法院终审判决维持一审判决。宁波市鄞州区劳动和社会保障局于2005年8月30日作出工伤重新认定书,认定原告所受之伤害为工伤。2005年9月2日,原告向宁波市鄞州区劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定,该委员会于当月7日作出原告因工致残丧失劳动能力程度为九级的鉴定结论。原告为此支付鉴定费30元(鄞州人民医院,原告把该款计入医疗费)。因双方的劳动合同于2004年9月25日到期,被告于2004年8月25日向原告发送终止劳动合同通知书,通知原告双方的劳动关系于2004年9月25日合同到期后终止,工资和各项社会保险发放和缴纳至9月份,并要求原告9月25日之前到被告公司办理有关手续。被告每月打入原告工资卡内的实发工资为月均1016.29元(已扣除各项社会保险费),2004年6、7月份的工资被告已支付,2004年8月和9月被告仅支付原告工资共计869.2元。2004年10月14日,被告再次通知原告在5日内到公司办理相关手续,但被告仍未办理。2003年原告完成业务量的总额为x.6元,2004年10月王某微代原告领取2003年的业务提成和内勤分配款共计人民币3427.7元(业务提成927.7元+内勤分配款2500元),其业务提成的系数为0.9%,但其中x.6元的业务提成原告只拿到一半,x元的业务提成原告是按0.9%领取的。10月22日原告的上述款项被邬云方从王某微处领走。2004年10月25日,被告通知原告已把其个人档案转移到原告户口所在地宁波市海曙区,让原告自己去领取失业金。2004年11月22日,原告为工伤待遇问题向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会提出申诉,因双方对原告所受之伤害能否认定为工伤存在争议,并一直通过司法途径解决,直到劳动部门最终认定原告为工伤,并进行劳动能力鉴定之后,宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会于2006年4月11日作出仲裁裁决,原告不服遂向法院起诉。

原告自2005年4月起到宁波天骐广告有限公司工作,各项社会保险自2005年4月起也由该公司缴纳。

对本案争议焦点问题,本院分析认定如下:

(一)被告2004年8月25日的终止劳动合同通知是否合法有效也即双方劳动关系何时终止

原告2004年6月22日受伤,根据宁波市第六医院出具的病休证明,其要休息至2004年12月16日,也即2004年6月22日至12月16日为原告的工伤医疗期,也即停工留薪期。因原告为九级伤残,根据国务院《工伤保险条例》第三十五条规定,九级伤残职工劳动合同期满劳动关系可以终止。但根据《宁波市劳动合同条例》第十六条第二款的规定,劳动合同期满时,劳动者在医疗期的,劳动合同的期限自动延续至医疗期满。因原、被告的劳动合同到期时原告尚在工伤医疗期,故双方劳动合同的期限应自动延续至原告医疗期满,双方的劳动关系应于2004年12月17日原告医疗期满后终止。原告要求双方的劳动关系保持到2005年10月31日,无事实和法律依据,本院不予认定。被告2004年8月25日通知原告终止劳动合同的行为违反上述法律规定,应为无效行为,不产生法律效力。被告的终止劳动合同通知,只是被告单方面的通知,原告无需主张撤销。

(二)邬云方支付的6000元能否认定为是代表被告公司支付的

事发当时6000元钱由邬云方个人支付该事实双方均认可,现被告主张该款邬云方是代表公司支付的,被告对此负有举证责任,但除了被告陈述之外被告并未能提供证据证明,何况当时被告和邬云方均认为原告不属于工伤,从情理和主观意愿上讲被告也不可能为原告垫付医疗费。再者,邬云方在离开被告公司时取走了原告的部分款项,邬云方的此行为说明其是个人为原告垫付的医疗费,而非代表被告公司垫付的,因为如为后者的话邬云方应向被告结算,而不应取走原告的款项。故在被告无证据证明已将6000元交给邬云方的情况下,本院认定邬云方支付的6000元钱系其个人行为,而非被告公司的行为。

(三)原告工资金额的认定。

根据原告向本院提供的统一学生服装购销合同,邬云方领取原告业务提成及奖金单据以及王某微、王某雅的证言足以证明原告系被告公司的业务员,其收入除了工资之外还有业务提成及奖金(即原告所说的后勤分配款)。被告辩称原告不是业务员且无业务提成及奖金收入,以及1100元工资已包括其所有收入之意见与上述事实明显不符,本院不予采信。根据原告的工资卡可认定原告每月的实得工资收入为月均1016.29元9(已扣除各项社会保险费),由此可以推定原告每月应得工资收入应为约1100元,且被告对此也予以认可,故本院认定原告每月以工资形式发放的工资为1100元。至于业务提成,根据邬云方及王某微领款的单据,足以证明原告确有0.9%的业务提成,但被告在发放原告2003年的业务提成时,其中x.6元的业务提成被告仅支付了一半,对此被告未能陈述扣发的依据及理由,故本院认定被告未足额支付原告2003年的业务提成,尚欠835.9元。关于3500元后勤分配款,原告陈述2003年时曾以年终奖的形式发放1000元,故在2004年时又发放2500元。在被告未举证证明后勤分配款的发放条件及标准的情况下,本院对原告陈述的该事实予以认定。根据上述事实,被告每月发给原告的应得工资为1100元(未扣除被告代扣的费用),原告2003年的业务提成应为1763.70元,后勤分配款为3500元,因业务提成及后勤分配款奖金均属于工资总额的组成部分,故本院认定原告的月均收入为1538.64元[1100元/月+(1763.70元+3500元)÷12个月]。被告辩称校服部是由邬云方承包的,本院认为,就算该事实存在其对被告对外所应承担的责任也不产生影响。

本院认为,劳动者因工伤残的,依法应享受工伤保险待遇。本案被告虽为原告缴纳了工伤保险费,但原告治疗工伤所需的医疗费应先由被告垫付,故被告应支付原告已发生的工伤医疗费计人民币9627.05元。超出部分原告无证据证明,本院不予支持。因被告所辩称的邬云方支付6000元的行为为公司行为之事实未能得到确认,故邬云方所支付的6000元不应从中扣除。因原告拆除内固定的费用为今后确定必然发生的费用,故被告应予支付。至于原告主张的拆除内固定时的住院伙食补助费,因该费用目前处于不确定状况,故在本案中本院不一并处理。关于原告主张的住院伙食补助费136.50元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金共计x元被告同意支付,本院予以确认。关于停工留薪工资,因原告的停工留薪期自2004年6月22日至12月16日,且6、7月份的工资被告已支付,故原告的停工留薪期工资应为6054.68元(1538.64元/月×4.5个月-869.20元)。因被告未按时支付原告停工留薪期工资,故尚应支付原告应付工资25%的经济补偿金计人民币1513.67元。因原告的工资本院认定为1538.64元,故被告应支付原告8个月的一次性伤残补助金为x.12元。至于拆除内固定时的停工留薪期工资和护理费,因双方已无劳动关系,且已不属于停工留薪期,故原告的该项请求无法律依据,本院不予支持。关于护理费根据国务院《工伤保险条例》第三十一条规定,停工留薪期内的护理应由所在单位负责,但被告并无证据证明其已承担该项义务,另根据医院出具的证明,原告住院期间需陪护一名,而原告所主张的护理费每天50元符合当地的护工价格,并未过高,故本院对原告所主张的住院期间的护理费650元予以支持。对于原告出院之后的护理费,本院认为,原告患肢不能着地行走对其生活自理能力肯定有影响,但根据原告受伤的部位,最多只是生活部分不能自理,故本院参照生活部分不能自理工伤职工的护理费标准计算原告出院后的护理费。原告主张4个月的护理费,本院予以准许,故其出院后的护理费为2120.40元(1767元/月×30%×4个月)。法律规定,用人单位和职工必须依法缴纳各项社会保险费,因双方的劳动关系是于2004年12月17日终止的,故被告应为原告补缴2004年10月至12月的社会基本养老保险费、医疗保险费、失业保险费及工伤保险费。关于交通费,原告主张267元并未过高,本院予以支持。关于2004年4-6月的业务交通费,因被告无证据证明已为原告报销该期间的交通费,故被告应当予以报销支付。关于原告2003年的业务提成,被告少付835.9元应当予以支付。至于2003年的后勤分配款,因该款被告已支付,且原告在得知王某微已代其领取后并未表示反对,故应视为被告已支付,且该款最终被邬云方领取,而邬云方也曾为原告垫付部分医疗费,故原告可向邬云方结算,被告不应再支付。至于2004年的业务提成,因原告为业务员的事实本院已予以确认,且原告都是以被告的名义对外签订合同的,合同原件应由被告保管,因此被告对原告2004年的业务量负有举证责任,在其未举证证明的情况下,本院对原告所主张的其2004年1-6月份的业务总收入为x元予以认定,据此原告应得的业务提成为713.70元(x元×0.9%);后勤分配款被告主张以每年3500元按7个月计算并无不当,本院予以支持。对于原告为被告垫付的仲裁费,原告应向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会结算,其不属劳动争议纠纷,本案不予处理。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条,《国务院工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十五条,参照《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》第二第(五),劳动和社会保障部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定,判决如下:

一、被告宁波杉杉儿童用品开发有限公司支付原告李某甲工伤医疗费9627.05元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费136.50元、停工留薪期护理费2770.40元(650元+2120.40元)、停工留薪期工资6054.68元及经济补偿金1513.67元、一次性伤残补助金x.12元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金x元、治疗工伤所需的交通费267元,以上合计人民币x.42元。

二、被告宁波杉杉儿童用品开发有限公司支付原告李某甲2003年的业务提成款835.9元、2004年业务提成款713.70元(x元×0.9%)、2004年1-7月的后勤分配款奖金2041.70元(3500元/年×7÷12)、业务交通费133元,合计人民币3724.30元。

三、被告宁波杉杉儿童用品开发有限公司为原告李某甲补缴2004年10月至12月三个月的社会基本养老保险费、医疗保险费、工伤保险费和失业保险费(补缴的基数和原、被告各自应承担的比例按社保部门的有关规定办理)。

上述一、二、三项内容于本判决生效之日起十日内履行完毕。

四、驳回原告李某甲的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币50元,由原告李某甲负担20元,被告宁波杉杉儿童用品开发有限公司负担30元,于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省宁波市中级人民法院。(递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费人民币50元;如银行汇款,收款人为宁波市财政税务局预算外资金,帐号为x,开户银行为宁波市中国银行营业部,如邮政汇款,收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交,作自动放弃上诉处理。)

本法律文书生效后,有执行内容的部分,当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起(分期履行的,从规定的每次履行期间最后一日起)一年内向本院申请执行;逾期未申请,将丧失向法院申请执行的权利。

审判长田明芳

人民陪审员乐一平

人民陪审员陈锡平

二ОО六年十月十日

代书记员夏晶晶

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