原公诉机关河南省汝州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，男。因涉嫌犯受贿罪于2009年11月13日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现押于汝州市看守所。
辩护人潘某某，河南大乘律师事务所律师。
辩护人王某乙，河南大乘律师事务所律师。
河南省汝州市人民法院审理河南省汝州市人民检察院指控原审被告人徐某甲犯受贿罪一案，于二0一0年七月八日作出（2010）汝刑初字第X号刑事判决。原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审经审理查明，被告人徐某甲受平顶山煤业（集团）有限责任公司委派，于2001年11月至2007年2月任平顶山煤业（集团）七星有限公司总工程师期间，利用其职务之便，于2003年3月向平顶山煤业（集团）有限责任公司出具为李某某等人经营的新华区四矿保留保护煤柱的请示。后徐某甲收受李某某送的感谢费10万元人民币。2005年至2008年逢年过节，徐某甲又多次收受李某某2.5万元人民币。
上述事实，经当庭举证、质证，有如下证据证实：
1、被告人徐某甲供述：我于2001年12月至2007年2月任平煤集团七星有限责公司（原平煤集团七矿）总工程师，负责全面技术工作。包括开采设计、地质测量、资源管理、一通三防、技术管理、各项安全措施的制定、矿井防治水等。
新华四矿的煤田资源在上面，我们七矿的煤田资源在四矿的下面，相距170米左右。如果七矿开采后会造成新华四矿井筒及地面建筑物的破坏，严重的话新华四矿要报废。因此，在2003年的一天，李某某来办公室找我，他的意思是想让七矿的煤田资源划一部分给新华四矿，我当时拒绝了。又过几天，李某某和矿长顾保林到我的办公室，让七矿给新华四矿留保护煤柱，意思是新华四矿下面七矿的资源暂不开采，保护四矿的工业广场。并且他们又提供了工业广场边界坐标。随后，我安排七矿地测科、总工程师办公室（这两个部门是我分管的）的工作人员郝金超、王某丙、赵某某等人核对新华四矿的坐标是否真实，计算出应留保护煤柱的边界，他们向我汇报后，我亲自将所有的数据进行核对把关。之后我们分析认为留保护煤柱对七矿影响不大，我将这个意见向七矿总经理杨俊有汇报。杨经理说考虑到同政府的关系，同意留保护煤柱，并且强调不准新华四矿开采。我拟定的报告让李某某拿去打印，他打印后将这份报告直接送到平煤集团公司总工程师张铁刚处签字并加盖了资源管理专用章，然后李某某才找我加盖单位的公章。大概在2004年上半年的一天，给新华四矿出具保留保护煤柱报告之后时间不长，有天晚上和李某某在一起吃饭，吃完饭走时，李某某一个人开车送我回家，在矿工路西体育场附近我下车时，李某某给我一个手提纸袋说：\"培举出去了，回来给你带个小礼物。\"我记不清说啥没有就提着回家了。到家后，我打开一看，是一捆一捆红色百元人民币，我怕家人知道就赶紧放起来。同时，我给李某某打通手机说：\"你赶紧回来，有点事。\"我当时想把这钱退还给他。他说：\"明天吧\"，后他把手机也关了。第二天，我把这个袋子拿到办公室，我一查，是10万元人民币，都是红色百元人民币，总共10捆。这钱在办公室放了将近一个月，期间我多次给李某某打电话，也联系不上，后来我把这10万元钱再加上我个人的奖金总10多万元给了我女儿，具体钱数我记不清了，我让她把这钱存起来，我女儿把这钱存起来了，具体她存哪了，我不知道。李某某给我10万元钱，是因为新华四矿保留煤柱的事，我给他帮过忙。他为了感谢我，所以给我钱。新华四矿保留煤柱的事，李某某找我帮忙是因为我在平煤七矿任总工程师，分管煤矿资源，保留煤柱的事必须由我向集团公司总工程师办公室写出书面报告，报告中的有关数据是经我审查把关的，然后经过集团公司总工程师办公室审批才有效。
2、证人李某某证言：2003年时，新华区四矿正在进行技术改造，我当时是给新华区四矿老板张某某开车，徐某甲当时是平煤集团七矿的总工程师。大概2004年上半年时，因为给新华区四矿保留煤柱的事，张某某让我给徐某甲送过10万元钱。另外，从2005年到2008年的春节、中秋节我每次都给他送5000元，一共送了七、八次，有三、四万元钱。
因为平煤七矿的部分煤矿资源在我们新华区四矿的下面，如果七矿要开采该煤层的话新华区四矿有可能报废。为此，新华区四矿法人代表顾保林和张某某不想让七矿开采，想让七矿做为煤柱保留该煤层。我找徐某甲有两三次说这事。大概在2004年上半年的一天，徐某甲给新华四矿出具保留保护煤柱报告之后时间不长，顾保林和张某某让我从新华区四矿的财务上取10万元钱给徐某甲送去。具体时间我记不清了，大概一天晚上五点左右，我约徐某甲在香山茶社吃饭，吃完饭后，我开车送徐某甲回去。到矿工路西体育场附近徐某甲下车时，我将装有10万元钱的一个手提纸袋给徐某甲说：\"这是矿上给你的东西。\"徐某甲也没说什么，接着手提袋就走了。我给徐某甲的10万元全是一捆一捆的红色百元人民币，每捆一万元，共十捆。钱用报纸包着装在纸手提袋内。因为徐某甲给新华区四矿保留保护煤柱的事帮忙了，所以送给他这10万元钱。从2005年到2008年的春节、中秋节，顾保林和张某某他们安排我每年春节、中秋节都去看徐某甲，每次给他送5000元，从2005年到2008年一共送有七、八次，有时在他的办公室，有时在外边约定的地点。共送给他有四万元左右。除了保留煤柱之外，徐某甲没有给新华区四矿提供过技术或其他方面的帮助。除了上述以外，我和徐某甲没有其他经济往来。
3、证人张某某证言：我是2003年初入股新华四矿技改工程，经李某某给平煤集团七矿总工程师徐某甲送的有钱，具体钱数我记不清了，应该在10万元以下，另外就是逢年过节给徐某甲每次送3000元至5000元的礼金，具体钱数以李某某说的为准。在2004年，新华四矿进行技改，我们是在新井进行投资。由于新井是在平煤集团七矿（七星公司）的煤田上，我们就想给平煤集团七矿协商，让他们把我们新井下的煤田，先作为煤柱预留下，不进行开采，然后再通过变更成为我们新华四矿的煤田资源。这样我就派到新华四矿负责的李某某具体和平煤集团七矿协商。我记得李某某曾经给我说过，为了这个事，他给平煤集团七矿当时的总工程师徐某甲送的有钱，具体送了多少钱，我现在记不清了。因为当时是李某某具体经办，我没有亲自去办。在我的记忆中，当时为了让七矿把我们井下的煤炭资源不开采变成煤柱，没有送很大的钱，在七矿总共花了有十多万元，给徐某甲送的，不会超过10万元。另外就是逢年过节李某某给徐某甲送的有礼金，每次在3000元至5000元之间。给徐某甲送钱是李某某一个人去的，具体咋给我不清楚，我现在只是记忆中，李某某给徐某甲送的有钱，具体送钱的数额和送钱的情况，以李某某说的为准。李某某给徐某甲送钱，是因为在2004年，徐某甲是平煤集团七矿的总工程师，我们新华四矿的新井下的煤资源，作为七矿的预留煤柱七矿不开采，将来我们开采，徐某甲管着这方面事。自李某某到新华四矿后，有关新华四矿的煤炭资源扩界的事都是由李某某一手操办的。徐某甲在新华四矿没有股份。我或者李某某和徐某甲没有存在债权债务关系。到现在为止徐某甲都没有退给我钱，李某某也没有给我说过徐某甲给他退钱的事。
4、证人徐某丁证言：2004年我结婚前的一天，我正在七星有限责任公司上班，我父亲（徐某甲）叫我到他的办公室，拿出10万多元现金，具体多少钱我记不清了，他让我把钱存起来。我就将这些钱存到我的存折上了，具体存到哪个存折上我记不清了。到2004年春节前，因为我结婚、装修房子需要很多钱，我父亲知道后就让我用了这笔钱。存折现在也找不到了。我父亲没有给我说过他让我存的这10万多元钱是什么钱，我也没有问过他。
5、徐某甲身份证复印件，证明了被告人的出生日期。
6、中平能化集团情况说明，证明平顶山煤业（集团）七星有限责任公司成立于1996年6月26日，控股股东为平顶山煤业（集团）有限责任公司。
7、平煤集团公司人事处x年11月18日平煤人[2001]X号文件，徐某甲任平顶山煤业（集团）七星有限责任公司总工程师。
8、平顶山煤业（集团）有限责任公司2007年2月25日平煤[2007]X号文件，免去徐某甲平顶山煤业（集团）七星有限责任公司总工程师职务。
9、企业基本注册信息查询单，平顶山煤业（集团）七星有限责任公司控股股东为平顶山煤业（集团）有限责任公司，出资比例96.08%。
10、平顶山煤业（集团）有限责任公司关于已四采区下山西翼留设保护煤柱的请示。
11、平顶山煤业集团有限责任公司工商登记，证明平煤集团为国有独资公司，成立日期为1996年1月29日。
12、公司变更登记申请书，证明2002年12月26日平顶山煤业（集团）有限责任公司股东由河南省人民政府变更为河南省煤炭工业局、国家开发银行、中国华融资产管理公司、中国信达资产管理公司，中国信达资产管理公司、中国华融资产管理公司为国有独资有限责任公司，国家开发银行经济性质为全民所有制。
13、公司2004年度年检报告书，证明平煤集团有限责任公司的股东情况。
原审法院认为，被告人徐某甲受平顶山煤业（集团）有限责任公司委派，在担任平煤（集团）控股的平顶山煤业（集团）七星有限责任公司总工程师期间，利用职务上的便利为他人谋取利益，并非法收受他人的感谢费10万元，其行为构成了受贿罪。关于公诉机关指控的“2005年至2008年逢年过节，徐某甲又多次收受李某某2.5万元人民币”，其行为构成受贿的意见，经查，被告人徐某甲利用职务上的便利为新华四矿出具保留保护煤柱的请示后，收受新华四矿的感谢费10万元，其受贿行为已结束。被告人2005年至2008年逢年过节收受李某某送给的费用应属正常的人情交往，其收受财物行为与出具保留保护煤柱请示之间没有直接的因果关系，被告人并没有利用职务便利为他人谋利益，且被告人于2007年2月25日被免去平顶山煤业（集团）七星有限责任公司总工程师职务，故公诉机关的此项指控不能成立，不予支持。关于被告人辩称其“收受李某某的钱系是其劳务所得，是新华四矿给自己的技术服务费的意见”，经查，被告人徐某甲为新华四矿提供技术服务无有效证据予以证实，也没有证据证实此款系新华四矿给其的技术服务费，且证人李某某明确表示给徐某甲送钱是感谢其为新华四矿保留保护煤柱之事，徐某甲并没有为新华四矿提供技术服务。被告人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人的辩护人提出的“平顶山煤业（集团）有限公司于2002年12月重组为多元持股的有限责任公司，不是国有公司，不能认定被告人为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，不具备受贿罪的主体资格；被告人徐某甲为新华四矿出具保留保护煤柱的报告系根据公司领导指派，按照组织分工履行职务，不是个人行为，徐某甲主观方面没有收受贿赂的故意，不存在利用请示换钱的主观意愿，客观上也不存在利用总工程师职务的便利，非法收受李某某贿赂为李某某谋取利益的犯罪事实，徐某甲无罪”的辩护意见，经查，平顶山煤业（集团）有限责任公司于1996年1月29日成立，为国有独资有限责任公司，2002年12月26日公司变更为多元持股的有限责任公司，其股东分别为河南省煤炭工业局、国家开发银行、中国华融资产管理公司、中国信达资产管理公司，其中河南省煤炭工业局为国家机关，国家开发银行为全民所有制企业，中国华融资产管理公司、中国信达资产管理公司为国有独资公司，因此平顶山煤业（集团）有限责任公司的资产全部为国有资产，其性质应为国有公司，被告人徐某甲由平煤集团正式文件任命为平煤集团控股的平顶山煤业（集团）七星有限责任公司总工程师，从事开采设计、地质测量、资源管理等管理工作，2005年8月11日起施行的《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论，因此被告人符合受贿罪的主体要件；受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。至于为他人谋取的利益是否实现，收受财物是在为他人谋取利益之前还是之后，均不影响受贿罪的成立；利用职务上的便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件，职权是指本人职务范围内的权力，被告人徐某甲为新华四矿出具保留保护煤柱的请示是其本人的职权，其直接利用本人职权为他人谋取利益是典型的利用职务上的便利。其事后收受新华四矿李某某的感谢费的行为，侵犯了国有企业的正常管理活动及公务行为的廉洁性，且受贿数额巨大，其行为构成受贿罪。上述辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提“平煤集团关于任命徐某甲为七星公司总工程师及解除其总工程师的文件，不具有合法性”的辩护意见，经查，平煤集团七星有限责任公司为平煤集团控股的公司，平煤集团关于任命徐某甲为七星公司总工程师及解除其职务的文件，系平煤集团合法做出的，具有合法性及有效性。辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的“徐某甲没有前科，在工作中多次立功受奖”的辩护意见，与查明的事实一致，予以采纳。被告人在归案后能如实供述收受他人财物的事实，结合其受贿数额及受贿情节，在量刑时一并酌情考虑。被告人受贿的赃款10万元，依法应予以追缴并上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐某甲犯受贿罪，判处有期徒刑十年。二、被告人徐某甲非法收受的10万元予以追缴，上缴国库。
原审被告人徐某甲上诉及辩护人辩护称，1，上诉人收受李某某给的10万元是新华区四矿给自己的技术服务费，非受贿款；2，认定上诉人为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员缺乏法律依据，上诉人不具备受贿罪的主体资格；3，证人证言存在瑕疵不能作为证据使用。请求二审法院改判上诉人无罪。
本院经二审查明事实及证据与原审判决认定一致。二审期间上诉人徐某甲及其辩护人未提供新证据。
本院认为，原审被告人徐某甲受平顶山煤业（集团）有限责任公司委派，在担任平煤（集团）控股的平顶山煤业（集团）七星有限责任公司总工程师期间，利用职务上的便利为他人谋取利益，并非法收受他人的感谢费10万元，其行为构成受贿罪。上诉人称其“不具备受贿罪的主体资格”，经查，平顶山煤业（集团）有限责任公司于1996年1月29日成立，为国有独资有限责任公司，2002年12月26日公司变更为多元持股的有限责任公司，其股东分别为河南省煤炭工业局、国家开发银行、中国华融资产管理公司、中国信达资产管理公司，资产全部为国有资产，其性质应为国有公司。2001年11月18日原审被告人徐某甲由平煤集团任命为平煤集团控股的平顶山煤业（集团）七星有限责任公司总工程师，从事开采设计、地质测量、资源管理等管理工作，符合法律规定的“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”，因此被告人符合受贿罪的主体要件；上诉人徐某甲所提“收受李某某的10万元是新华区四矿给自己的技术服务费，非受贿款”的上诉理由与本案查明的事实不符，本院不予支持。上诉人称证人李某某、张某某的询问笔录存在瑕疵，应属非法证据，不能作为证据使用。经查，此证人证言不属于有关法律规定的非法证据，且证言内容与上诉人最初供述相一致，可以予以采信。综上，上诉人及辩护人的上诉和辩护理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人徐某甲之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长魏艳丽
审判员徐某营
代理审判员段励萍
二0一0年九月七日
书记员李某
