[摘 要]在本文中，作者分析了“过失”在侵权行为法中的三重含义，即：作为侵权行为责任构成要素之一的“过失”，过错责任原则中的“过失”和作为独立侵权行为诉讼形式的“过失”
[关键词]过失 侵权行为责任 过错责任 理智人标准
在侵权行为法中，“过失”是一个重要的概念。在不同的语言环境里，过失具有不同的含义 [1].但是当我们通常使用“过失”一词的时候，它至少具有三重意义，这就是：第一，在侵权行为责任的构成要件中，过失是不当行为人的一种主观状态，它与“故意”相对；第二，在侵权行为法的归责原则中，过失是过错责任原则的中心概念，在这个意义上，过失与严格责任原则相对；第三，在英美法系的侵权行为法中，过失是一种独立的侵权行为的诉讼形式，是众多侵权行为诉讼形式中的一种独具特色的侵权行为诉讼。本文的目的，就是围绕着过失的三重含义适当展开，以使我们对于侵权行为法中的“过失”，有一个较为全面和清晰的认识。
一，作为侵权行为构成要素之一的过失
侵权行为的构成要素，大陆法系国家和英美法系国家在法例上存在较大的差异，因此，不同国家的法律对不当行为者的过失有着不同的含义，过失在侵权行为法体系中的地位也存在较大的分歧。在大陆法系传统的国家，侵权行为的构成规定是以法律的基本条款形式出现的。在这些条款中，不当行为者的过失是构成侵权行为的一个重要因素。依据法国民法典，其侵权行为法部分的第一条，即第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。” [2] 这里，“过错”是对于行为人主观方面的要求。对于过失的种类，法国民法典第1383条后半段作了解释，即“懈怠”或“疏忽大意”。 [3] 依据德国民法典第823条第一款的规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命，健康，身体，自由，所有权或者其他利益者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。” [4] 在“债的关系法”编中，第276条第一款又一般地界定了“过失”的含义：“除另有其他规定外，债务人应对其故意和过失行为负责。在交易中未尽必要注意的，为过失行为。”在第277条，法典又提出了“重大过失”的概念。 [5] 在日本，其民法典第709条规定了侵权行为的构成要件：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生的赔偿责任。” [6]
在英美法系国家，不存在统一的民法，也不存在统一的侵权行为成文法。过失的含义出现在法官对于具体案件的陈述之中。英国的经典定义是：“过失是一个理智的人没有去做他应该做的事，或者一个文雅和理智的人做了他不应该做的事。” [7] 现代的定义是：过失“合理地暗示着负有责任的人对他人所遭受的损失承担责任，它是一个复杂的概念，它涉及到责任和违约诸要素。” [8] 一般而言，过失分为两类，即过于自信的过失（Advertent）和疏忽大意的过失（inadvertent）。前者指的是侵权行为人知道有危险存在、但他轻视它的存在，被告表现出“对显著危险在心理上的冷漠态度” [9].后者是指侵权行为人粗心大意，损害结果的可能性没有在他头脑中出现。而按照霍姆斯的表述，过失的标准是一种“理智之人的注意标准” [10].
大陆法系传统的民法法学家经常把侵权行为的构成作为一个重要的和一般性的问题，我国的民法学者们也基本上延续了这种传统，在侵权行为的构成里，过失与故意一起，是主观要件的主要内容。法国侵权行为的构成一般被归纳为三要素，即损害事实，因果关系和过错。 [11] 德国侵权行为的构成一般被归纳为四要素，即违法性，损害事实，因果关系和过错。 [12] 而在过错的形式中，都基本上分为故意和过失。 [13] 应该说，我国民法学界为我们提供了一个简明和概括的侵权行为构成理论和过失在其中地位的理论。这就是，侵权行为的构成理论在立法和法律实践中具有重要的地位，其构成要件包括损害事实，因果关系和过错及其违法性。过错是其中的一个要素，而在过错之中，过失就是一个重要的组成部分。不过，如果我们要再进一步探讨这个问题，使我们对于过失及其相关的问题有一个更深入的认识，我们会发现这种理论也还有值得进一步分析的地方。
在侵权行为构成中，过失是主观方面的一个重要问题，这是不存在什么疑问的。问题在于，侵权行为的构成是属于侵权行为法总论的一般性原则，适用于整个侵权行为法领域？还是它只是侵权行为法的一个特殊性的原则，只适用于特定的侵权行为法特定的范围？因为对于这个问题的回答，直接关系到过失在整个侵权行为法中的地位。如果侵权行为的构成是侵权行为法的一个基本原则，那么过失将的侵权行为法中构成一个主导性的概念；如果侵权行为的构成仅仅是侵权行为法的一个具体原则，那么过失只是侵权行为法的一个一般的概念。我觉得结论应该是后者。
以法国为例，拿破仑时代的民法，侵权行为法只有5条，即1382条到1386条，其中，前两条涉及到故意和过失。后两条涉及到动物牲畜损害的责任和建筑物的责任，这实际是一种严格责任，不要求行为人的主观过错。中间的一条涉及所谓替代责任或者称之为转承责任，即雇主对于雇员的责任，父母对于子女的责任和教师对于学生的责任。这种责任可能涉及到行为人的主观状态。 [14] 拿破仑之后，法国民法典有进一步地修改，从1999年的版本看，第1384条增加了三款，涉及父母子女间的责任和火灾的责任，第1386条增加了18款，涉及的是产品责任。 [15] 基于上述的规定，我们自然地会提出两个问题：第一，我们所说的侵权行为构成理论是不是源于对于法国民法典第1382条和第1383条的分析归纳？这里，我们似乎可以认定答案是肯定的。第二，法国民法典的这两条与后三条的关系是什么？是种属关系，还是并列的关系？如果是一种种属关系，那么我们可以认为侵权行为构成理论是法国侵权行为法的一个基本原则，它适用于整个的侵权行为法领域；如果是一种并列的关系，那么我们就可以说侵权行为构成的理论，有它适用的限度。从两者的归责原则上看，他们之间存在较大的差别，一个是过错责任原则，要求行为人的主观态度，一个是无过错责任原则，不要求行为人的主观过错。 [16] 在这个意义上，我们认为侵权行为构成的理论是过错责任原则下侵权行为法的基本原则 [17]，而过失在这种侵权行为法范围内，是其中主观要件的两大支柱之一。如果超越了这个界限，侵权行为构成理论及其过失的作用就受到侵权行为法其他原则的限制。从历史上看，法国民法典创制时代，围绕着过错责任原则的民法典中的地位，曾经发生过争论，也有的法学家试图用过错责任原则来解释雇主和雇员的责任以及动物牲畜发生的侵权行为责任。但是，历史的事实是，法典的起草者们并没有刻意确立一种过错责任原则，而是由19世纪的法学家们通过解释的方式，使法国民法典遵循了过错责任原则。 [18]
如果再看看英美侵权行为法，我们可以有更清晰地认识。在英美法系传统的国家，其侵权行为法基本上是判例，英国近几十年来有了一些成文法，但是从总体上看，法律的渊源还是判例。 [19] 由于在法律传统上的巨大差别，我们无法用一种逻辑的方法来总结过失在侵权行为构成要件中的含义和地位，有时我们只能够从具体的判决中和法学家的著作中，发现其共同的规律。
几乎任何一部英美法系传统国家的侵权行为法著作，都不存在一个专门的部分探讨侵权行为的构成，侵权行为法不存在一个一般性的构成模式。因为在他们看来，侵权行为法是一种以个案形式发展起来的法律部门，它不是起源于一个人或者是一个时期的一个法典。它起源于普通法，起源于早期国王的令状。一种令状发生一种侵权行为诉讼形式。因此英美侵权行为法不是广义民法的一部分，而是一个独立的法律分支；它不存在一个完整的符合逻辑的结构体系，而是不规则甚至相互冲突判例的集合。这样，我们难以从一个哲学的高度来分析过失在整个侵权行为法中的地位，而只能够从一个较为抽象的角度来描述一下过失的含义。一般而言，英美侵权行为法的作家们从两个角度来使用过失一词：其一，在各个具体的侵权行为诉讼中，过失可能是一种行为方式，用这种方式，不当行为人实施了一种侵权行为。比如，被告过失地违反了成文法的责任，因此承担违反成文法所生的侵权行为责任，比如，医生过失地手术，因此承担医疗事故的责任，比如银行过失地作出错误的陈述，因此承担错误陈述的侵权行为责任。其二，过失是一种独立的侵权行为诉讼，其责任的确立有自己独立的构成要件。 [20]
也就是说：在大陆法系中，作为主观状态意义上的过失，在过错责任下的侵权行为构成中，占有一席之地，过失是行为人主观过错的一种形式；而在英美法系“过失”侵权行为诉讼中，它具有独立的意义，可以是一种行为方式，也可以构成一种独立的侵权行为诉讼形式。不过，两者也有不同，大陆法系更注重不当行为者的主观状态，而英美法更倾向把它看作一种客观的行为。 [21] 而在英美法系国家，除“过失”侵权行为诉讼之外，其他侵权行为诉讼并不特别要求不当行为者的主观态度和动机。这一点，我们也还可以从侵权行为法的历史发展过程中找到答案。
二，过失在过错责任原则中的地位
目前，国内侵权行为法的著作一般把“侵权行为构成中的过失”和“过错责任原则中的过失”分开论述的，但是从所涉及的内容上看，从所分析的法律规定上看，没有实质性的区别。应该说，这种看法不能说不正确的，因为当我们试图在构建中国侵权行为法学体系的时候，我们的法律参照体系就是19世纪以来包括20世纪西方国家的民事或者侵权行为法律制度。因此，当我们在论述侵权行为构成的时候，我们所引用的是法国民法典（1804年）第1382条和第1383条，德国民法典（1900年）第823条，英国1932年著名的多诺桂诉斯蒂文森案和美国1850年著名的布朗诉肯戴尔案。这些著名的法律规定和司法活动，实际上都是西方资产阶级革命乃至是工业革命后的成果。我们可以讲，“过失”是产业革命的逻辑结果，而严格法律意义上过失概念的出现，便标志着侵权行为法中过错责任原则的形成。 [22] 但是，在此之前的情况如何呢？
“过失”一词在法律文献中的出现，我们可以追溯到《阿奎利亚法》，追溯到《十二铜表法》，追溯到《汉谟拉比法典》，追溯到《圣经》，甚至追溯到我国的《周礼》， [23] 有的学者将包含过失含义的“不法”概念的出现，视为过错责任的雏形，是过错责任的第一次勃兴。 [24] 在英美法律文献中，在19世纪之前，过失仅仅是在描述违反了一种法律义务，或者是指不当行为者的一种心理状态， [25] 有的学者则称，过失仅仅是实施其他某种侵权行为的一种方式，它本身并不具有任何的法律意义。 [26] 对于过失一词的溯源，有利于我们清晰地认识它，但是，要确切地了解其法律的含义，我们还需在法律史中探讨过失及其过错责任原则演变。
侵权行为起源于人类早期社会的血亲复仇，然后演变用赔偿金替代大规模的复仇，这在古巴比伦的汉谟拉比法典，在古以色列人的希伯来法里都有突出的表现。古代日尔曼法赎金制的出现，最能够说明这个问题。在古日尔曼法中，保留有氏族时代血亲复仇的形式，对于杀人者，依习惯法允许将加害者暴尸或者击杀。到查理大帝时代，为了避免无限制的复仇，查理大帝发布一条敕令：为了避免罪恶的增加，也免基督徒寻仇不已，凡是受到魔鬼的诱惑而杀了人的罪犯，应急速进行和解，并急速向被杀者的家属付予适当的赔偿。朕也严禁被害人的家属寻衅复仇，拒绝和解，而应当在杀人者提出保证之后，就接受和解，从此和解；并且犯罪者应急速支付赔偿金。同时，还要向国王或者领主交纳罚金，史称“和平金”。 [27] 这似乎是侵权行为法和犯罪法的起源。梅因对于古代法的考察，所得到的结论也是相似的。他认为，在古代社会刑法和不法行为法，用英国的术语来表达，都属于侵权行为法。现代社会所区分的犯罪和侵权行为并不是自古就有的，在古代法中，被害人可以普通民事诉讼对于不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害赔偿。在古罗马法中，民事不法行为包括盗窃、凌辱、强盗、侵扰、文字诽谤和口头诽谤，都可以用金钱支付以为补偿。在日尔曼法中，从杀人到轻微伤害，都有一套金钱赔偿的制度。在古代英国，自由人的生命、伤害、民权、荣誉和安宁，都可以用金钱来补偿。在古代法律中，比如在古希腊和罗马法中，法律也涉及到“罪过”，涉及到行为人的主观状态，但是，古代人不象现代人那样重视这种主观状态和动机，因为古代人的智力还不能够认识到行为的严重程度和道德上的罪过程度，他的冲动是他要求报仇的正当标准。在这种情况下，他的情感是他惩罚程度的标准。拿梅因的话说，古代法律学与现代法律学的区别可以称为粗糙法律学和改进了的法律学之间的区别。 [28]
在大陆法系，过失成为侵权行为法的一个重要元素，一般是追溯到古罗马的私犯，其过错包括故意和过失（culpa），其中过失又分为重过失（culpa lata）和轻过失（culpa lovis）。 [29] 但是，真正意义的过错责任原则则一般追溯到1804年的法国民法典，这归功于资产阶级革命。过错责任原则与私有财产不可侵犯和契约自由原则一起，成为西方近代法律的三个基本原则。 [30] 从法哲学的角度看，这个原则根源于资产阶级的意思自治，根源于文艺复兴以来的个人主义和理性主义：每一个人都是一个具有完整人格的理性的存在，他对自己也仅仅对自己的行为负责，他有权利处分自己的财产和选择自己的行为方式，也因此为自己的行为所造成的损害承担赔偿的责任。当然，我们还可以从思想史的角度来看这种意思自治的来源。法国民法典的创立者们和解释者们延续了17，18世纪格劳秀斯和普芬道夫的理性自然法的思想，即资产阶级革命时期的法律思想，而后者又来源于中世纪阿奎那的自然法思想，最后归结为亚里士多德的“人是具有理性的动物”的著名论断。 [31] 至于古罗马法与亚里士多德的哲学之间是否存在联系，我们现在尚无法得知，但是，一般的看法是，古希腊的自然法思想是古罗马法的哲学基础。 [32]
如果把眼光转向英美法系国家，我们又可以看到另外一幅景象。1066年，诺曼人征服不列颠，建立起一个封建的国家。当时的英国是一个具有多种法律体系的国家，比如国王的王室法，有领主的庄园法，也有城市法和商人法， [33] 国王的权利并不大，他主要是作为土地的总出租者发生法律关系。国王派谴巡回法官到各地处理土地权和土地占有的纠纷。在早期诺曼时期，犯罪和侵权行为没有明确的区分。在很长的一段时间里，“不法侵害”（trespass）或多或少是侵权行为的同等物，这种不法侵害类似于现代侵权行为法中的对于土地、财产和人身（殴击，威胁和非法拘禁）的侵害。这种侵权行为的构成只要具备两个方面的条件，一是使用了一种“力量”（force），二是力量的使用是“直接的”（direct）。也就是说，早期社会侵权行为的构成，并不要求有行为人主观的要素，侵权行为责任实际上是一种严格责任，既不要求原告证明被告的主观故意或者过错，也不要求证明原告所受到的损害结果。 [34] 这种情况一直延续到13-14世纪。随着国王权利的扩张，他所管辖的侵权行为案件也不断扩大，到了13世纪，一种新的侵权行为形式得以产生，与直接“不法侵害”相对，史称“案件”（case），严格地说，“在相似案件中的不法侵害”（trespass on the similar case） [35].到14世纪，这种新的诉讼得以形成。两种侵权行为形式的区别在于，“案件”中，被告的行为对原告造成了损害，但是该损害或者不是“直接的”，或者没有使用“力量”。经典的例子是，如果你持一枝木棍击打原告，那么你的行为可以构成一种“不法侵害”，因为同时存在“力量”和“直接损害”。但是如果你将木棍扔在公路上，原告由于天黑被绊倒并受伤，那么你的行为则是一种“在相似案件中的不法侵害”，因为力量已经不存在，损害也不是直接的。两种侵权行为区分的重大意义就在于，不法侵害不需要当事人的主观过错，而在相似案件中的不法侵害中，当事人的主观过错，比如过失则是必要的。侵权行为法的这两种形式一直延续到17-18世纪，直到18世纪分别在英国和美国确立了“过失”的侵权行为形式，从而开始了过错责任原则的时代。
在英国，过失侵权行为的确立一般追溯到1932年的多诺桂诉斯蒂文森。这个案件一直打到了贵族院，最后确立了独立的“过失的侵权行为”责任。在这个案件中，阿特金勋爵所提出的“邻居公式”（neighbour formula），成为过失侵权行为案件的基础。这个公式是：“你要爱你的邻居”，你不能够损害你的邻居。如果你能合理地预见可能会损害你的邻居，那么你就必须采取合理的注意去避免某种作为或不作为。如果你没有能够尽到注意的义务，你就存在一种过失。麦克米兰勋爵则认为，过失侵权行为责任的基本原则是，被告应该对原告负有注意的义务。原告人要证明：由于被告违反其注意的义务，他因此遭受了损害。 [36]
在美国，过错责任原则和过失侵权行为的确立是1850年著名的布朗诉肯戴尔案。在这个案件中，法官提出了一种不同于传统的看法。他说，“如果损害是不可以避免的，而且被告的行为又是无可指责的，那么被告就不应该承担责任。如果一个偶然事件发生了，那么由此发生的损害并不能支持一个诉讼。” [37] 这里，法官提出了“通常注意”的概念，即，被告是否承担责任，要看他是否尽到合理的注意，而注意的程度要根据案件的具体情况而定。在一个具体的案件中，如果被告显然是在做一种合法的行为，无意地击中和伤害了原告，而且原告也不能证明被告的确具有过错、过失、粗心或者不够谨慎，那么原告就不能获得补偿。 [38]
在美国，这个案件是一个分界点，即侵权行为法从直接的、力量伤害的严格责任到基于过错的责任。 [39] 对于过错责任原则的社会学分析，一般仍然追溯到工业革命和与之相应的经济制度。 [40] 18世纪，西方国家开始进入一个高度工业化和高度商业化的社会。工业化使损害不可避免，而且这种损害不必定是暴力的结果。特别是在蒸汽机和铁路出现后，力量的使用和直接的伤害，不仅是非故意的，而且还可能是经济繁荣的一种必然结果。当时的西方社会还没有建立起责任保险制度和健全的金融制度， [41] 如果全部采取一种传统的严格责任，那么新兴的起步工业会遭到毁灭性的打击；反之，如果适当地采取一种过错责任原则，这就会促进经济的发展。从科学的角度来看，工业革命是科学进步的结果。律师们这时也开始试图将一种“科学的”思维来适用法律，结果法律界相应地产生一种强烈的愿望，即通过研究来发现法律的一般规则，这便是西方分析法学的兴起。在他们看来，法律不仅仅是社会需要的结果，而且也是法律观念和观点发展的结果。通过与已经确立起来的物理学定律相类比，进而发现一套可以被理解的法律原则。正象客观的宇宙法则那样，这些原则不具有道德或者实际的目的。有的法学家则把布朗诉肯戴尔案视为这种统一原则倾向的证据，称过失变成了“一般民事责任理论的试金石”。 [42]
三，作为独立侵权行为诉讼形式的过失
过失作为一种独立的侵权行为形式，是英美法中独特的现象，也是英美侵权行为法中发展最快的侵权行为形式之一。这里，过失不再是一种行为方式，也不仅仅是行为人的一种主观状态，它是一种独立的诉讼形式，也就是说，原告可以向法院提起一宗民事诉讼，指控被告的行为是一种“过失”，要求被告承担过失的侵权行为责任。
这种“过失”的侵权行为发端于19世纪早期，缘起于被告违反了对于原告所负有的注意义务。从那时起，过失侵权行为就以所谓“不相连的厚板”形式不断发展 [43]，意思是说过失侵权行为是大量的，而且是零散的，它缺乏内在的逻辑。有学者把过失归纳为三个构成要素 [44]，有人总结为四个要素 [45]，这就是：第一，被告对原告负有一种“注意的法律义务”；第二，被告“违反”了他注意的责任；第三，被告的行为或者不作为导致了原告的损失；第四，原告的损失和被告的行为之间有一种事实上的因果关系和法律上的因果关系。
第一个要素是指，在一个特定的环境下被告是否负有一种注意的义务。这是一个法律的问题，通常由法官来决定。按照上述阿特金勋爵的“邻居原则”，一个人要对其“邻居”承担注意的义务。法律上的邻居，是指“受我的行为影响如此紧密和直接，所以我应该合理考虑到这些受到影响的人们”。 [46] 应该说这是一种带有修辞意义的表述，在实践上，它在不断地变化。一般而言，注意的程度依赖两个方面的因素：第一，合理的预见，即被告是否能“合理预见”到他的作为或不作为会对相对方造成损失或损害。第二，合理的注意，即被告是否合理地采取行为以避免对方的损失和损害。在英国的司法实践中，法官们提出了一个客观的标准，即，“在案件中那种特定的情况下一个普通理智的人”（the man on the clapham omnibus）的标准，没有能遵从这个标准的被告将被认为是过失。普通理智的人是一位观念上的人，他既不是低能，也不是高自信 [47].具体而言，合理性要从四个方面来看：危险可以被预见的程度、危险的大小、行为目的的重要性和通常的和被接受的实践。按照美国司法实践的解释，过失的标准是一个理智的人，在当时当地能否确认和预料对于他人伤害和危险。“危险越大，所需要的注意程度就越高；危险越小，所需要的注意程度就越低，这依赖于损害发生的可预见性”。 [48]
第二个要素算是一个事实的问题。被告的行为是否构成过失，由陪审团来确定。在案件事实明显和确定的案件中，即被称之为“本身过失”（negligence per se）的案件中，比如被告违反了成文法，比如原告进手术室为左臂做手术，从手术室出来后右臂有灼伤等等，确定被告行为是一种过失不存在什么问题。这里英美法采取“事物自道缘由”的原则，而且在举证责任方面，改为由被告证明自己不存在一种过失。 [49] 但是在的大量的界于有过失和无过失之间的案件中，证明被告的行为是不是一种过失，则是一个具体的、复杂的和细微的世界。这里，陪审团就要回答这些问题：被告是否尽到合理的注意？他的失误是否最直接地导致了原告的伤害？原告是否存在与有过失的情况？ [50] 根据这些问题，陪审团确立被告在事实上是否构成一种过失，也就是说，被告是否违反了他注意的责任。
第三个要素和第四个要素有时合在一起，主要涉及因果关系的问题。这是一个更加复杂和长期争论且无权威看法的问题。一般而言，过失侵权行为法的因果关系包括两种情况，一种是事实上的因果关系，另外一种是法律上的因果关系或者法律上最接近的因果关系。前一种情况所采取的传统标准是“若非”（but-for）规则，即，如果不是被告的行为，原告或许就会避免伤害。如果这种陈述能够得到证明，那么事实上的因果关系就可以成立。这个标准是一个纯粹的假设性的标准，而不是一个事实的标准。因此，在具体的司法实践中，有着千差万别的变化。美国有些州区分了“共同的责任”和“分别的责任”，有些州在事实上的原因中采用了“实质性因素”的概念。有的学者进一步发展成为占主导地位的原因和加重原因 [51]，从而使“若非”规则更加具有可操作性。后一种情况是指，即使原告所受到的损害并不是完全由于被告的行为直接造成，但是，只要被告的行为与原告损害结果不过于疏远，那么被告也要承担过失的责任。这是一种法律上的因果关系，或者称之为最接近的因果关系。在这种情况下，是否构成过失的标准被确立为“合理预见”。 [52]
在英美侵权行为法中，过失侵权行为是发展很快，其中重要的是如下的几个新问题。
第一，过失侵权行为诉讼形式的分化和发展
在英美侵权行为法中，过失侵权行为的规则最为抽象，即一个理智的人没有做他应该做的事情，或者做了他不应该做的事情。因为这个缘故，过失侵权行为涉讼象是一个“垃圾站”，凡是不可以通过其他侵权行为诉讼得到法律救济的原告都试图提起过失的诉讼。结果是，过失侵权行为诉讼变得越来越庞杂。因之，一些新的过失侵权行为形式脱颖而出，大有形成新的侵权行为诉讼形式的趋势，其中最为典型的是医疗事故责任、过失错误陈述责任和天生残疾及不当出生责任。在传统的英国侵权行为法中，医师医疗过失责任属于过失责任的一部分，但是由于其专业性，在美国已经成为一门独立的法律部门。过失错误陈述责任是指由于诸如银行，会计师，律师，建筑师等职业建议者对客户做出了错误的建议或者陈述，结果导致了原告金钱上的损失，在这种情况下，错误陈述者应该承担侵权行为的责任。这种新的过失侵权行为形式是由海德莱诉黑勒案确立的。在这个案件中，贵族院确定了过失错误陈述的责任：“如果某人具有某种特殊技巧，并且决定以该技巧帮助一位依赖这种技巧的人，那么注意的责任得以产生。” [53] 天生残疾和不当出生的责任起源于20世纪50年代，在英国、美国和德国都有所体现，英国于1976年还颁布了《天生残疾法令》成文法。其主要内容是原告就出生前遭受到的损害，要求加害人，特别是父母，予以赔偿。侵害的主体可以是父母，也可以是第三人，比如医师；侵害事由有输血不当、误服药物、不洁性关系、照射X光和车祸等等；侵权行为发生的时间可以是受胎前，也可以是受胎之时，也可以是受胎后发生；侵害的结果可以是身体的损害，也可能是天生残疾。 [54]
第二，公共政策对于过失侵权行为责任的影响
应该说，过失侵权行为责任充满了模糊的语言和一般的概念，而且新的情况下又不断的发生，原有的规则不能够适用于新的情况。为了解决这一矛盾，英美法系国家的法院开始考虑适用一些公共政策，比如补偿的观念，预防的观念和避免过于宽泛的观念。以“与有过失” [55]抗辩原则为例，在传统的普通法里，只要受害人有过错，那么他就得不到任何的补偿，这就是所谓的“要么全有，要么全无”的原则。随着侵权行为法的发展，这种简单处理原告过错行为的方式显然不利于受损害的原告。因此，在过失侵权行为法的发展中，普通法的这个原则逐渐被否定，新的原则开始产生。新的原则要求按照双方当事人的过错程度来分配各自要承担的损失份额。而到了美国，这种原则又产生了新的原则，即比较过失原则。按照这个原则，将双方当事人的过错数量化和比例化，按照这个比例让双方当事人各自承担依比例的损害赔偿数额。另外，过失侵权行为法能够解决的问题毕竟是有限的。许多法学家们主张通过一种立法的方式，推行一种保险和公基金的制度来取代过失侵权行为诉讼，因为后者过于复杂和不具有一般性。 [56] 在这种背景下，整个的过失侵权行为法体系都在发生着变化。
第三，经济分析法学的方法对于过失侵权行为法的冲击
从一定意义上说，经济分析在法学中的应用，最先起源于侵权行为法领域 [57]，而波斯纳侵权行为法的经济分析，又以过失侵权行为法为突破口 [58].波斯纳把过失侵权行为的经济分析追溯到1947年美国诉卡偌尔公司一案中汉德法官的判决。在这个判决中，法官认为，要判定当事人是否构成过失，应该看三个方面的要素：第一，损害发生的可能性，称为P，第二，损害的严重程度，称为L，第三，充分预防的责任，称为B.代数公式是：是否构成过失而承担责任，就要看BWriteZhu（'59'）； 后来，这种方法被称之为“危险—效益公式”（Risk-Utility formula）。对于传统的“理智人标准”，他也采取一种经济分析的做法：一个理智的人不是一个抽象的标准，而是要看在“各自情势下正常人避免事故的成本。这种方法只是在作为个体化衡量的成本参考时才是合理的。” [60]应该说，经济分析对于侵权行为法的影响，在美国是相当明显的。我们也可以发现，在处理一些具体的问题上，经济分析的方法有其独到之处，也十分实用，比如损失，赔偿和预防所需要的费用都可以用金钱数计算出来。但是，也有的法学家认为，这种方法也不能完全取代传统的过失侵权行为法的所有问题，有些费用无法用这种方法计算出来。为此， 为了确定当事人是否构成一种过失，我们还必须全面地考察，比如陪审团和法官的认识，成文法的规定，司法规则。社会和商业习惯，以及社会的道德规则。 [61]
通过以上的分析，我们可以大体上把握“过失”在侵权行为法中的含义。但是同时也要指出的是，这里把“过失”分解成三个独立的法律概念只是出于理论分析的需要。在实际的法律分析和应用上，我们可能无法将他们如此机械地区分开来，而且，从理论上讲，上述的三种含义也通常联系在一起，比如，我们可以讲，在过错责任原则下，不当行为人的主观过失才有其法律上的意义；而作为独立侵权行为诉讼下的过失，因为其具体性和可操作性，当我们在判定行为人主观态度的时候，可以为我们提供较为完整和合乎理性的思路。从我国侵权行为法学的现状看来，我们较多地涉及到了过失的前两个含义，可以设想当我们深入到侵权行为法具体细节问题的时候，英美法中过失侵权行为诉讼中的许多东西都值得我们借鉴并深化。
[注释] [1] David M. Walkerthe Oxford Companion to Law p873； Clarendon Press Oxfoad 1980； William L. ProsserThe Law of Torts （4th edition）P139West Publishing Co. 1971.
[2] 〈〈法国民法典〉〉第330页，罗结珍译，中国法制出版社，1999年版。
[3] 同注2.
[4] 《德国民法典》第196页，郑冲 贾红梅译，法律出版社，1999年版。
[5] 同注4，第55-56页。
[6] 〈〈日本民法典〉〉第126页，王书江译，中国法制出版社，2000年版。
[7] Blyth v. Birmingham Waterworks Co.（ 1856） 11 Ex. 781；25 L.J.Ex.212
[8] Lochgelly Iron Coal Co. v. M‘Mulan （1934） A.C. 1 149； L.T.526
[9] Hudstone v. Viney （1921） 1 ch. 98
[10] Holmes， The Common Law P108Boston 1881.
[11] 王利明主编《民法·侵权行为法》第136页，中国人民大学出版社，1993年版。
[12] [德]霍恩等《德国民商法导论》第161-166页，中国大百科全书出版社，1996年版；张新宝《中国侵权行为法》第20页，中国社会科学出版社，1995年版。
[13] 我国侵权行为的构成，学者说法不一，有所谓二要素说，三要素说，四要素说和五要素说，详细的总结见杨立新《侵权行为论》（上册）第172-174页，吉林人民出版社，2000年版。另外见注11王利明书和注12张新宝书。
[14] 同注2，第330-331页。
[15] 同注2，第330-334页。
[16] 如果分析德国民法或者日本民法，我们可以得到相似的结论，限于篇幅，这里不一一展开。
[17] 在新近的侵权行为法著作中，我们可以发现我国的学者已经开始重新认识这个问题，参见上注12张新宝书第20页。
[18] 高德利《法国民法典的奥秘》，张晓军译，见梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，第570-573页，法律出版社，1999年版。
[19] J. G. M .Tyas Law of torts （4th edition）P1 Macdonald and Evans 1982；另外参见徐爱国《英美侵权行为法》第1页，法律出版社，1999年版；和李亚虹《美国侵权法》第2页，法律出版社，1999年版。
[20] 本论文的第三个部分将会涉及到这个问题。
[21] 国内学者的分析，见上注11，12，13各位学者在侵权行为法构成要件中“过失”主观说和客观说的内容。
[22] Dan B. Dobbs Torts and Compensation （2nd edition）P579.West Publishing Co. 1993.
[23] 上引张新宝书第48-49页；上引杨立新书第137-138页。
[24] 王卫国《过错责任原则·第三次勃兴》第45页，浙江人民出版社，1987年版。
[25] WigmoreResponsibility for Tortious Acts：Its History ， 1894， 7Harv. L. Rev. 315， 441， 453.
[26] Salmond， Law of Torts （6th edition）P21-26， 1924.
[27] 由嵘主编《外国法制史》第104-105页，北京大学出版社，1992年版。
[28] 梅因《古代法》沈景一译，第208-215页，商务印书馆，1959年版。
[29] 《十二表法》第八表第10，24条；又见曲可伸《罗马法原理》第356-357页，南开大学出版社，1988年版。
[30] 王利明，杨立新编著《侵权行为法》第30页，法律出版社，1996年版；由芍鞅唷锻夤?ㄖ剖贰返？62页，北京大学出版社，1992年版。
[31] 高德利《法国民法典的奥秘》，张晓军译，见梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，第553-594页，法律出版社，1999年版。
[32]张宏生，谷春德《西方法律思想史》第44页，北京大学出版社，1990年版；王哲《西方政治法律学说史》第49页；由嵘主编《外国法制史》第69页，北京大学出版社，1992年版。
[33] 伯尔曼《法律与革命》贺卫方等译 第58页，中国大百科出版社，1993年版。
[34] I de Set Uxv. W de S.Y.B. Lib. Ass. F99pl60.
[35] 我国民法学者和法律史学者有时翻译为“直接的侵权行为”和“间接的侵权行为”，“有名侵害诉讼”和“无名侵害诉讼”等，参见上引杨立新书第121页，由嵘，胡大展主编《外国法制史》第117-118页，北京大学出版社，1990年版。
[36] Donoghue v. Stevenson [1932] A. C. 562House of Lords 另外，这个案例在英国，还被认为是英国“产品责任法”和“危险物严格责任”的源头。
[37] Brown v. Kendall60Mass. （6 Cush）292（1850）。
[38] 同上注。
[39] 同上引Dan B. Dobbs书，第579页。
[40] 按照国内学者的一般分析，现代严格责任的产生才是与产业革命后的工业社会多灾难联系在一起的。但是，我们同时要看到，工业革命同样导致了过错责任的确立。中肯的看法是，两种原则并行不悖，各有各的适用领域。从历史上看，布朗诉肯戴尔案发生于1850年，而代表现代严格责任产生的Fletcher v. Rylands案发生于1866年。
[41] Grogory，Trespass to Negligence to Absolute Liability37 Va. L. Rev. 368 （1951）。
[42] 同上引Dan B. Dobbs书，第580页。
[43] Candler v. Crane Christmas Co. （1951）2 K.B. 164； （1951） 1 All E.R. 426
[44] 上引J. G. M .Tyas书，第56-57页。
[45] 上引Prosser书，第143页。
[46] 同上注36.
[47] Glasgow Corporation v. Muir （1943） A.C. 448； （1943） 2 All E. R. 44
[48] Butler v. Acme Markets， Inc. 177 N.J. Super.279，426 A.2D 521 （1981）
[49]上引Prosser书，第228页。
[50] Lode v. Mercanio 77 Ill. App. 3d 150， 32 Ill. Dec. 633， 395 N.E. 2d 1014 （1979）。
[51] R. WrightCausation in Tort Law73 Cal. L.Rev. 1735（1985）。
[52] Overseas Tankship （U.K.） Limited v. Morts Dock Engineering Co.，Limited [1961] A.C. 388 （Privy Council 1961）。
[53] Hedley Byrne Co. Ltd. v. Heller Partners Ltd.（1964）； （1963） 2 All E.R. 575
[54] 这个问题可以参见王泽鉴《对未出生者的保护仿畚模?亍睹穹ㄑ?涤肱欣?芯俊返谒牟幔?泄??ù笱С霭嫔纾？998年版。
[55] 一称过失相抵，促成过失，连带过失，原文是contributory negligence.
[56]上引Dan. B. Dobbs书，第105页。
[57] 科斯将其制度经济学应用分析法律现象的两个案例就是侵权行为法的典型案件，参见上引Christie， G.C.Martin ， P.H.书有关经济分析法学章节。
[58] 波斯纳《法律的经济分析》（上），第211页，中国大百科全书出版社，1997年版。
[59] 同上，第211—284页。
[60] 同上，第216页。
[61] 上引Dan B. Dobbs书第162页。
北京大学法学院教授·徐爱国
