【关 键 词】：侵权行为 侵权行为法 民事责任 民事权利
一、侵权行为法的概念
侵权行为法， 作为规范行为人故意或过失地不法侵害公共财产、公民个人和法人财产或人身权的法律工具， 作为保护民事主体的合法权利或利益的重要法律形式， 在当今各国民事法律中居于重要地位。随着当今各国人权思想及运动的发展， 随着社会物质财富的丰富和生活水平的提高， 由于人的自然属性， 即对艰难环境的忍耐性越来越差， 致使许多行为都纳入侵权行为范畴， 因而， 对侵权行为法的要求也愈来愈迫切。正因为如此， 侵权行为法作为一个社会中必定要发生的损失的分配与再分配的法律， 日益受到各国重视， 在各国法律中的地位日渐突出。
中国民法学界一般认为， 侵权行为法只是民事责任制度的一个组成部分， 侵权行为法是指侵权民事责任制度， 但中国的《民法通则》并没有否定侵权行为法的概念， 这表明， 侵权民事责任制度的概念是不能够代替侵权行为法概念的。不仅如此， 侵权行为法的概念已被各国民法学所通用， 甚至在英美法系侵权行为法已成为一个具有一定内在体系的独立法而存在， 即在英美法系国家， 把调整不同领域的侵权行为的规定， 以一个个单独的“侵权行为法”形式颁布; 在大陆法系国家， 虽然不存在一部成文的“侵权行为法”， 但其关于侵权行为法的原则， 却在其民法典中得到集中反映。由此可见， 侵权行为法已得到各国认同。
同侵权行为一样， 侵权行为法的定义也是颇令人费神的。
侵权行为在英美法一般使用“Tort”， 而在大陆法则使用“Delict”，“Delict”在法文中的对应词是“délit”， 在德文中对应词是“unerlaub te Handlung”。必须指出的是， 大陆法系的法国、德国侵权行为法中的“侵权行为”的概念， 不仅包括民事责任， 也包括刑事责任， 甚至法文“délit”主要包括刑事责任， 这不仅同目前国际上最为通用的“tort”有异， 也同中国民法学一般理解的:“侵权行为法是指侵权民事责任制度。侵权行为法只是民事责任制度的一个组成部分”有别。[1]因而， 关于侵权行为法的讨论， 将依中国民法学的一般理解进行。
应当指出， 关于侵权行为法的定义， 国内外学者尚无统一的见解。
在中国比较著名的侵权行为法定义， 当推王利明先生的:“侵权行为法是有关侵权行为的定义和种类， 对侵权行为如何制裁， 对侵权损害后如何补救的民事法律规范的总称”。[2]
在国外， 由于侵权行为法的研究起步较早， 因而， 见解也是异彩纷呈。如美国学者莫里斯在其《论侵权行为》（第1 页） 中认为:“最简单地说， 侵权行为法可以被称为有关私人过错的法律” [3]; 英国学者约翰?福莱明在其《侵权行为法》（第7 页） 中认为:“侵权行为法的历史集中在寻求两种基本利益的协调， 即安全的利益和自由行动的利益之间的协调问题”[4]；另外， 英国著名法学家戴维?M ?沃克认为侵权行为法“是各种有关情形的法律的集合， 在这些情形中， 一个人在法律上不正当地加害或伤害另一个人的情况下， 法院通常以判令损害赔偿形式予以救济; 侵权法并不是适用于其他许多案件的关于赔偿责任的一般原则”。[5]
可见， 侵权行为法的定义， 仍是一个尚待进一步研究的问题。尤其在中国， 加强对侵权行为定义的研究， 对繁荣侵权行为法学， 对加强侵权行为的立法、司法更具有重大意义。
二、侵权行为法的本质
侵权行为法的本质是研究侵权行为法首当其冲的课题，侵权行为法的本质决定了其在民法中的地位，进而决定了其在民法典中的地位，是侵权行为法的根本性问题。大陆法系传统的民法理论认为，侵权行为法并不是一个独立的法，只是作为债法的一部分而存在。这种对侵权行为法本质的认识在罗马法时期就已经初步形成，以至于后来的大陆法系国家民法典几乎都把侵权行为法安排在债编下，作为债的一部分。然而，在侵权行为法走过漫漫长路，经历了古罗马法的萌芽、罗马法的发展、近代的辉煌，却在21 世纪的今天危机重重、风雨飘摇，使得众多法学家们不得不重新思考侵权行为法的本质到底是什么，在此之前把侵权行为法定位为债法的理论与侵权行为法的本质属性是否合至。
笔者认为传统理论中侵权行为法的本质是债法一个分支的观点是不符合侵权行为法真正的发展规律的，完全是一个人为的误解。罗马人由于当时认知水平的限制而将侵权行为法归入债法，而后来的欧洲法典化运动又将这一误解完全继承。那么，侵权行为法的本质是什么? 对于这个问题，本文作者认为，侵权行为法本质上是一部民事责任法，也可以称为民事权利救济法。
1、侵权行为法是民事责任法
法律产生初期是以侵权行为法的形式表现出来的，是对全社会反动的全部行为的总称，违反法律的责任也是诸法合一的混沌状态。侵权行为法最初的形态“私犯”中就包含了很多刑事方面的内容，其后果也是民事责任和刑事责任的混合。随着历史的发展，法律的进步，诸法由合一逐渐走向分化，法律区分了公法和私法、实体法和程序法，又进一步专门化为刑法、行政法、合同法、侵权法、婚姻法等法律部门，侵权行为法成为民法中重要的一部分。
民法是一部权利法“规定和保障民事主体的合法民事权利”。[6]古代民法的发展，是围绕生存权展开的，以生存权为基础，逐步形成了比较系统的民事权利制度。[7]民法几千年的发展，民事权利由一棵幼苗长成了参天大树。其体系已由单一的枝干变成编、章、节环环相扣;其内容枝繁叶茂、林林总总，如生命权、健康权、所有权、继承权等等。现代民事权利依照不同的标准有不同的分类，如基于权利主体不同可分为身份权和专属权;基于权利标的不同可分为物权、债权等等。其中对探讨侵权行为法的本质是民事责任法最有意义的是基于权利效力所及之范围而为的分类——绝对权和相对权。“绝对权有谓之为对抗一般人之权利，而相对权为对抗特定权利人之权利。通说谓人格权、物权、继承权为绝对权，债权为相对权。”[8]大陆法通说认为，侵害绝对权构成侵权行为，承担侵权责任，侵害相对权构成违约，承担违约责任，侵权行为和违约构成债的发生原因。侵权行为是一种对他人法定民事权利的侵害，法律对侵权行为的谴责就是对加害人施加民事责任，民事责任是侵权行为在法律逻辑上的必然后果。然而，违约行为从表面上看产生的是违约责任，事实上违约首先产生的是一种履行违约后果的义务，这种义务则超越了合同中双方约定的义务而由法律直接规定，成为违约方的一种法定义务; 相应的，守约当事人就取得了一种请求违约方履行违约后果的权利，这种权利也已由合同中的约定权利而转化为法定权利。当违约方不履行违约后果，实际上是侵犯了另一方当事人的法定权利。此时就产生了同侵权行为相同的过程——侵犯法定权利导致民事责任的产生。“传统民法在对违约责任承担的认识中，只是看到了承担形式和结果与债权责任的相同，而没有认识到其中有一个从约定权催生出法定权利的过程，更没有认识到最终责任产生注意直接的基础是法定权利的存在这一事实。”[9]其实，从另一个角度来说，即便是作为相对权的合同权利，不是由法律规定，也是维持人类生存、增加财富从而促进整个社会进步的一种正当权利，和绝对权，如生命权、健康权、所有权等权利一样，具有不可侵犯性。债权具有的不可侵性是债权作为侵权行为客体的法律来源，债权关系以外的第三人均负有不得侵犯债权的义务。违反了这一债权的不可侵犯义务，就构成行为的违法性，造成损害就构成侵害债权的侵权行为。[10]对绝对权的侵害要承担侵权责任，对相对权的侵害也要承担侵权责任。所以，侵权行为法是一部民事责任法。“民法是以民事权利为核心建构的，但没有责任保障的权利并非真正的权利”，[11]由此也可以说，侵权行为法是一部民事权利救济法。
2、独立的侵权行为法是民事责任法，但不是现有的民事责任制度
一些国家在制定侵权行为法时，已经在一定程度上反映了侵权行为法民事责任法的本质，这是法律进步的必然结果。
我国的《民法通则》独创了将侵权行为法跳出债法体系单独成章，并以民事责任为名将侵权行为法定性为民事责任法的立法例。在《民法通则》中第五章是“民事权利”，规定了物权、债权、知识产权、人身权四大类民事权利，并以“民事权利”的概念作为这四种民事权利的共同上位概念。而第六章就是“民事责任”，紧随其后，其用意显然是要加强对民事权利的保护。第六章分为四节，第一节“一般规定”、第二节“违反合同的民事责任”、第三节“侵权的民事责任”、第四节“承担民事责任的方式”。《民法通则》中“， 违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”并列，处于相同的层次，并没有如《法国民法典》和《德国民法典》那样把侵权行为法放在债法下作为债法的分支。在侵权行为法的立法上，可以说我国的《民法通则》是一种大胆的尝试和突破，在实际社会生活中，也给人们很好的确立了民事责任的观念。但是，我国《民法通则》在侵权行为法本质的问题上并没有走出传统的观念，仍然把违约责任看作和侵权责任相同层次，而没有跳出传统债法理论的旧巢。
在立法实践中《， 魁北克民法典》也是将侵权行为法定位为民事责任法，规定在债法一般规定之中。其侵权行为法以民事责任为标题，并且在法典中设__计了一个比较完整的侵权行为法结构，在内容上也除了一个条文规定的是涉及合同外，其余都是侵权行为法的内容。最重要的是，一般条款中将违约也纳入到了侵权责任的范畴中。这种对侵权行为法的设计已经比较合理，尤其从内容上已经突出的彰显了侵权行为法民事责任法的本质。但由于大陆民法典的强大影响力《， 魁北克民法典》仍然把侵权行为法看做是一个债因放在债的一般规定（相当于总则）中债的发生原因中。
另外还有一种将侵权行为法作为民事责任或赔偿责任的方式单独立法的模式。如斯堪的纳维亚国的侵权行为法、瑞典1972 年制定的《赔偿法》、芬兰在1974 年颁布的《赔偿责任法》等等，都是以“民事责任”或民事责任的表现形式“赔偿”出现。但在规定的内容上和传统民法理论所理解的民事责任是不同的，它们仅仅限于非合同责任，即侵权责任。
由此可见，不管是世界上这些比较先进的侵权行为法立法，还是我国现有的《民法通则》中现有的有关侵权行为责任制度的规定，虽然较之传统的侵权行为法已经有了很大进步，但除了《魁北克民法典》侵权行为责任的一般条款包含违约责任外，仍然仅仅规定了侵犯绝对权的民事责任，不是真正的侵权行为责任法。事实上，作为权利救济法的侵权行为法不应仅仅是对绝对权的保护“， 无论是绝对权或是相对权，也不管是现实的法权，还是今后出现的新的权利，或是法律需要保护的利益，都可以通过侵权行为法得到保护。”[12]而且，侵权责任和违约责任在很大程度上存在竞合现象，对违约责任和侵权责任的分别规定会造成对民事责任体系完整性的分割，并会在实践中造成法律适用的混乱。所以，对我国未来的侵权行为法不能采取“拿来主义”，而应大胆突破传统理论，制定一部真正符合侵权行为法发展规律的侵权行为责任法。
三、中国的侵权行为法现状
中国的侵权行为法有着悠久的历史，在这漫长的发展过程中，侵权行为法伴随着中国社会的大变动而波澜起伏。中国古代法典民法所占比重虽远不如西方古代法典， 但中国古代即已有侵权行为法却也是无疑的。不过， 这里应指出的是， 中国民法中以民法典形式出现的侵权行为法， 一般以1930年国民政府公布实施的《中华民国民法》为标志。
而中国社会主义的侵权行为法， 一般又以1949 年的中华人民共和国的成立为起点。建国后， 颁布了很多有关损害赔偿的法规， 如《交通部关于损害赔偿的几项规定》、《邮电部关于损坏通信线路赔偿损失的规定》等。中国社会主义的侵权行为法的主要原则及内容集中反映在1986 年正式通过的《中华人民共和国民法通则》之中。这部《民法通则》系统地规定了侵权行为的归责原则、各类侵权行为的责任、责任的形式等等。因而《民法通则》的颁布实施， 标志着中国社会主义的侵权行为法进入到一个新的阶段。《民法通则》关于侵权行为的条款较之西方民法典侵权行为的规定有众多区别。
首先，《民法通则》摆脱了西方民法把侵权责任当作取得财产的一种方法， 当作债的一种来源的影响， 将侵权行为法独立成节， 突出了侵权行为法在民法中的重要地位。这种编排本身说明了中国法律对民事责任的重视， 对保障民事权利的重视。这在各国现有民法典中是少见的，如大陆法系的原联邦德国民法典等， 则将权利与侵权行为放在一起。
其次，《民法通则》出于对知识产权的高度重视， 把“知识产权”视为一个整体作出具体规定（第5 章第3 节） ， 在侵权责任中， 第6 章第118 条又规定了侵害知识产权的责任， 这也是西方国家民法典所没有的。《民法通则》加强对知识产权的保护， 是符合现代民法潮流的。
再次，《民法通则》将侵权的民事责任单独编排， 与前面第5 章民事权利既有紧密联系， 又有各自不同的内容， 和后面承担民事责任方式的一节互相衔接， 这种编排不仅利于审判人员对侵权行为法律的理解， 也符合正确审理侵权行为案件的需要。
除上以外，《民法通则》一改传统民法典将侵权行为的民事责任放入债编的作法， 而归至侵权民事责任一节， 通俗易懂， 符合中国民众的习惯， 因而有利于《民法通则》的宣传和被民众接受。
这些都是中国《民法通则》有关侵权行为法的内容与西方民法典的不同。应该看到， 改革开放以来， 中国除制定了《民法通则》以外， 近年来又制定了《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》等等单行法律、法规， 应当说， 这些法律、法规对处理各种侵权行为纠纷， 起到了相当大的作用。但总的说来， 随着社会主义市场经济的建立， 商品经济的发展， 侵权范围的不断扩大， 却又很难适应客观形势发展的需要。也正因为如此， 我们期待着民法典的早日问世， 以使民法典重要组成部分的侵权行为法能与其他法律在内容上协调一致， 我们更期望中国能早日有一部体系完备的《侵权行为法》。
四、结语
我国民法学家对侵权行为法是独立的民事责任法已经基本达成共识，认为借鉴英美法系的做法，在未来的民法典中将侵权行为法相对独立，自成一编，与物权法、债权法、亲属法、继承法和知识产权法并重，并放在最后一编，按照权利———救济的体系，彰显其权利责任法和救济法的本质。我国目前侵权行为法的若干建议稿都确立了侵权行为法的独立地位（中国社会科学院法学研究所建议稿，中国人民大学民商事法律科学研究中心建议稿，徐国栋教授主持的“绿色民法典”侵权行为法大纲和麻昌华先生提出的侵权行为法建议稿） ，显然是值得肯定的。
罗马法学家说:“这不是什么伪善哲学的领域，而是一个现实的世界。”[13]侵权行为法的本质和地位在法律上属于形而上的理论研讨，而理论研讨往往容易滞留于问题的表面。然而，侵权行为法本质和地位问题决不是“某个概念、某项设计”，而是整个侵权行为法理论和实践的根基，明确侵权行为法的民事责任法本质和独立地位，才能完善我国的民法体系和更好的发挥其公民权利的保护和救济功能，其意义深远而重大。
注释
[1] 王利明主编:《民法·侵权行为法》， 中国人民大学出版社， 1993年版， 第30 页。
[2] 王利明主编:《民法·侵权行为法》， 中国人民大学出版社， 1993年版， 第32 页。
[3] 王利明主编:《民法·侵权行为法》， 中国人民大学出版社， 1993年版， 第31 页。
[4] 王利明主编:《民法·侵权行为法》， 中国人民大学出版社， 1993年版， 第32页。
[5] 《牛津法律大辞典》， 光明日报出版社， 1989 年版第，第886 页。
[6] 彭万林.：《民法学》，中国政法大学出版社，1994年版.，第29页。
[7] 麻昌华：《侵权行为法地位研究》，中国政法大学出版社，2004年版.第177页。
[8] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第22 – 23页。
[9] 麻昌华：《侵权行为法地位研究》，中国政法大学出版社，2004年版，第175页。
[10] 杨立新：《侵害债权的侵权行为》，载《法律服务时报》，2003年11月21日。
[11] 王利明：《论侵权行为法的独立成编》，载《现代法学》，2003年第4期，第3 – 16页。
[12] 麻昌华：《侵权行为法地位研究》，中国政法大学出版社，2004年版，第178页。
[13] 徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第100页。（江苏宿迁市宿豫区人民法院·胡发富）
