一 法律渊源和内容   　　（一）渊源   　　日本民法中的侵权行为一词是用汉字“不法行为”表述的，它与我国法律中的“侵权行为”含义相同。   　　日本侵权行为法的渊源可以分为三个部分，第一部分是对侵权行为法的基本原则作了一般规定的日本民法。即1896年制定的日本民法典第5章（第709条至第724条）。这里就侵权行为的一般原则、义务、责任范围、损害赔偿、免除条件等内容作了规定。其中第709条规定了过失责任的基本原则，在第714条以后规定了无行为能力人的监督义务责任、使用者责任、土地工作物责任、动物占有者责任，第719条规定了共同侵权行为，第720条以后主要规定免责、损害赔偿请求权等内容。这些基本规定，对于日本侵权行为法的后来的发展产生了重要作用。   　　第二部分是针对特殊行业规定的特别法。迄今为止，具有侵权行为法内容的特别法律主要包括以下十部。①关于失火责任的法律；②不正当竞争防止法；③矿业法；④关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律；⑤国家赔偿法；⑥自动车损害赔偿保障法；⑦关于核损害赔偿的法律；⑧部分修改大气污染防止法和水污浊防止法的法律；⑨油污损害防止法；⑩产品责任法。这些特别法构成了日本侵权行为法的重要组成部分。而且，应该说，民法中关于侵权行为的规定，毕竟过于抽象和原则，且一经制定，则基本上没有修改，而特别立法则是根据社会发展的要求在不同时期制定出来的。因此，特别法往往能够反映侵权行为法的发展轨迹。   　　第三部分是判例。在日本，尽管法律没有明文规定判例具有法律效力，但是，一些判例，例如，最高法院裁判的判例常涉及法律的具体适用中的解释问题。而且，由于作为终审法院的判决具有的既判力作用，实际上，一些判决所发挥的作用可以等同于法律。在日本侵权行为法的发展历史上，判例同样发挥了法律意义上的重要作用，从而被视为法律渊源的重要部分。一些有名的判决，例如云石卫门案件（大审院大正3年7月4日判决），涉及著作侵权中权利侵害的要件构成问题，大阪碱案件（大审院1916年12月22日判决），涉及过失的构成及界定问题，以及50年代的交通事故诉讼、70年代的公害诉讼案件等等，都对日本侵权行为法的发展产生了不可忽略的影响。   　　（二）主要内容   　　一般认为，日本的侵权行为法的基本精神来源于法国民法。以民法第709条至第724条为基础，以特别法和判例为支撑的侵权行为法体系，包含了丰富的内容。为了便于了解有关制度的内容，下面将根据我国教科书的一般叙述方式作扼要的介绍。   　　1．基本原则   　　贯穿民法第五章和特别法的基本原则主要包括以下几个：   　　（1）过失主义原则。日本民法第709条和其它特别法都将过失主义作为侵权行为法的基本原则。确立该原则的目的在于在日益复杂化的社会环境中，为了保障个人拥有充分的自由，将过失主义原则规定下来，借以明确告诉世人，只要在日常的社会生活中对自己的行为予以充分地、必要地注意，就可以在社会中自由地行动。一般人为，过失责任原则从消极方面来促进经济社会中人的活动自由，成为契约自由原则的重要辅助性原则。   　　（2）无过失责任原则   　　如果说过失责任原则是为了保障人们在社会生活中的自由而确立的话，无过失责任原则则是从对这种自由的限制中诞生并确定下来的。在近代社会，尤其是现代社会，与技术发达同步增长的是危险性的增加。铁路、汽车、飞机、轮船、高技术产品，甚至技术含量极高的日常生活用品中隐藏的“危险”、“风险”程度相当高，而且频繁地危害人的生命、身体及财产安全。而且，在这些现代性的危险面前，人们不仅处于防不胜防的境地，也很难在遭遇危险后为获得权利救济而进行充分的举证。为此，人们开始怀疑过失主义原则的正当性，并适应社会发展的要求，于是提出了无过失责任原则。   　　在日本，学者们在20世纪初已经开始介绍和探讨西方国家最先提出的无过失主义原则。从大正（1912年—）初年开始，著名学者中牧野英一、我妻荣、平野义太郎等都陆续发表论著，对过失主义原则提出质疑，主张确立无过失主义原则。   　　在立法方面，明治44（1912）年的《工厂法》设立扶助制度，实质上首开日本法律无过失主义原则的先河；昭和14（1939）年修改的《矿业法》、昭和22（1947）年的《禁止垄断法》昭和30（1955）年的《自动车损害赔偿保障法》等特别法都规定了无过失主义原则。不过，学者一般认为，尽管日本有了某种程度的立法，但与发达国家相比，显然还是比较落后的，其原因在于日本的工业发展比外国要落后一些，因此导致在实际上并无完全导入无过失主义原则的必要。而法院也对此持慎重态度。   　　但是，70年代以后，日本社会的工业化程度已经赶上西方国家，而且已经从传统的工业国向消费型国家转变。因此，消费者与生产厂家的关系越来越紧张。在消费型社会中，处于社会弱者地位的消费者如果仅仅能够利用过失主义原则来维护自己的权利，其结果总是竹篮打水一场空。因此，自70年代中期以后，各类消费者团体不断强化消费者权益保护的宣传，理论界也开始大量讨论无过失主义原则。在司法实践中，地方法院的一些判决开始逐渐尝试性地适用无过失主义原则。在这样的背景下，国会终于在1995年7月1日通过了《制造物责任法》，并赋予了其作为民法特别法的地位，确立了缺陷责任原则，从其核心内容看，实质上是吸收了无过失主义原则。   　　2．侵权行为的构成   　　日本民法第709条规定的侵权行为的构成要件为：有过失行为、有损害事实的发生、过失行为和损害事实之间存在因果关系。在其它特别法中，基本上也是根据这一构成要件来规定各自领域侵权行为的构成。   　　3．受害人权利范围和加害人的侵权防止义务的规定   　　侵权行为法发源于西方国家，日本是在明治维新以后引入的。侵权行为法的重要规则之一就是界定受害人的权利范围。与侵权行为法同时引入的概念中，与过失关连的是“危险”、“风险”，所以又被称为危险责任立法。借用“危险”或“风险”概念，可以界定受害人的权利范围，实质上也同时确定了加害人必须负担的义务。与此相关的“危险”、“风险”领域包括：对人的身体、财物的直接侵害，违反诚实信用对特定的人或物进行的侵害，抽象的危险、契约支付危险等。针对各种可能出现的危险，法律规定行为人除了不能将这些危险或风险强加于他人之外，还课以特定的人以防止危险发生的义务。   　　4．侵权损害赔偿的规定   　　关于侵权损害赔偿，日本民法第416条规定采取了责任原因和损害赔偿范围相结合的做法。这是与第709条规定的加害人必须有过失的要件规定相联系的。将责任原因和赔偿范围结合的规定，实际上是根据加害人的过错程度决定损害赔偿的范围。   　　二 学说及其发展   　　在日本侵权行为法一百多年的历史中，学说对法的发展产生了重要的影响。因此，通过介绍学说的发展，更能够了解日本侵权行为法的历史和现状。   　　（一）从过失责任到无过失责任的学说   　　日本民法制定之时，日本刚刚脱离封建社会步入资本主义社会，此时由于日本社会尚未形成高度“危险化”的环境，因此，学者们的注意力基本集中在以传统的过失责任原则为基本思路构架侵权行为法上。但是，由于欧美社会的发展，侵权行为法学研究中开始出现对无过失责任原则的探讨，日本学者也密切注意这些动向。学者牧野英一、石坂音四郎、末弘严太郎等当时已经开始陆续发表有关对过失责任需要进行检讨，主张导入无过失责任原则的论文。进入20世纪20年代以后，随着日本社会的近代化进程的加快，大量研究无过失责任原则的论著的出现，以及后来司法实践对无过失责任原则的尝试性适用，为日本侵权行为法最终确立该项原则奠定了基础。当然，在各种论述中也出现了不同观点和主张。其中引人瞩目的学说观点包括以下几种：   　　1．报偿责任主义   　　该观点主张，“利益的归属之处亦为损失的归属之处”，认为在取得利益的过程中给他人造成损害者，从该利益中予以赔偿是公平的。例如，日本民法第715条关于使用者的责任就以报偿责任主义作为依据。根据该条的精神，通过使用被使用者而获得利益的，只要不能举证证明自己无过失，必须对被使用者由于工作给其他人造成的损害承担损害赔偿责任。   　　2．危险责任主义   　　该观点认为，管理危险物品的人，对因危险物品造成的损害必须承担损害赔偿责任。这是为了强调危险物品的管理人的高度主义义务，而且这种主义义务应该是绝对的。该种观点与法国的无生物责任的扩张、英国的严格责任等具有相当相似之处。   　　此外，与过失主义原则相关的观点还有，原因责任主义的观点。这种观点认为，对由于物体造成的损害，强调谁制造了损害的原因谁就必须承担责任；具体公平主义的观点则认为，不将承担损害赔偿的责任单纯地付加给某一方，而是根据具体的情况由双方当事人公平地分担。   　　（二） 关于侵权行为法的目的与功能   　　关于侵权行为法的目的和功能，日本的学术界出现以下几种学说。   　　1．损害补偿功能   　　这是极为典型的传统学说。学者们认为，侵权行为的首要功能和目的就是对受害人所受的损害进行补偿。在以往的理论中，认为侵权行为主要侵害的是财产方面的权利，而财产上的损失，相对说比较容易计算，也较容易进行补偿。因此，在日本的侵权行为损害补偿中，是以“慰谢料”（抚恤金）的方式表现出来的。   　　至于补偿的范围，日本的学说多主张根据民法第416条进行类推，将损害赔偿的范围和责任原因结合起来，实行的是“等价”赔偿。结果是，只有处于“相当因果关系”范围内的损害才能够得到补偿。   　　但是，根据因果关系理论，要通过举证证明加害人存在过失，对受害人来说并非容易。所以，往往会出现受害人发生了损失，却由于没有证据证明损害结果与责任原因之间的联系，而使权利救济陷入尴尬的境地。而无过失责任的理论，却能够为摆脱这样的尴尬提供条件。   　　2．制裁功能   　　对于侵权行为法的制裁功能，日本很多学者都持肯定态度。早期主张制裁功能的学者是冈松参太郎博士，他以过失主义原则为立论的基础，主张以适当的经济上的制裁来“报复”加害人，使其受到与其加害行为的程度相应的损失。后来的学者戒能通孝教授对补偿性的“抚恤金”作了独特的解释，指出“抚恤金”不过是“披上了损害赔偿色彩的刑罚”，实质上将“抚恤金”解释为带有制裁功能的“私罚”。   　　而学者田中英夫和竹内昭夫二人则通过对美国惩罚性损害赔偿制度的研究，在高度评价美国制度的同时，对日本侵权行为法在抑制侵权行为上的软弱提出了批评，主张导入美国的制度，以加强日本法的制裁功能。   　　其他学者，如三岛宗彦教授、淡路刚久教授、后藤孝典律师也积极主张加强侵权行为法的制裁功能，他们从抑制、预防等角度来看待制裁功能的作用。   　　3．共同体正义理论与侵权行为的功能和目的   　　这一观点最初是京都大学教授棚濑孝雄提出的。所谓共同体正义理论实际上包含了个人的正义、全体的正义和共同体的正义三个方面的内容。棚濑教授的立论出发点是社会中出现的“脱离侵权行为化”和“反侵权行为化”的危机。他认为，在侵权行为纠纷的解决中，往往以对立的诉讼来展开，而要解决这种纠纷，应该尽量使纠纷的当事人双方能够基于共同体的正义观。因此，侵权行为法的内容应该与构筑共同体的正义观结合在一起。具体地说，在确定损害赔偿的范围时，应该提出“理解的可能性”、“人格的尊重”、“关系的考虑”等三个方面加以斟酌。   　　4．综合救济体制   　　这一观点是名古屋大学教授加藤雅信提倡的。加藤教授的立论基础是现实社会中侵权行为法的适用存在着受害者救济实效性差、受害救济的扩大导致的社会负效应以及各种制度之间调和的差异造成不平衡救济情况的出现等各种问题。为了解决这些问题，加藤教授提出了综合救济体制的理论。该理论的主要内容是，设立“综合救济体制救济基金”，以基金的积累来对社会中所有受到侵权行为侵害的受害人进行救济。在基金的资金来源上，他认为可以考虑从三个方面筹集：一是将机动车赔偿保险金、劳动灾害保险金等潜在的加害者群体筹措的危险行为征收金，二是自卫性保险金，即将医疗保险和退休保险、生命保险等潜在的受害者群体筹措的款项纳入基金，三是受害者基于损害赔偿请求权向加害人求偿的款项吸收到基金中来。在基金的使用上，加藤教授主张设立一定的标准，实施一体化的给付。对于该体制的功效，加藤教授列举道：既可以有效地实施救济，又可以消除各种制度运用上的不平衡，而且还能分散损害的负担。   　　（三）关于侵权行为的成立要件   　　1．关于责任能力   　　通说认为责任能力制度是从过失责任原则逻辑地演绎而来。在民法起草时，起草者之一的梅谦次郎博士认为，只有当一个人具有过失或故意的认知能力时，才能谈及对他的责任能力问题。而鸠山秀夫和我妻荣博士则主张，应该否认单纯的意思认知能力，而要强调“足以辩识自己的行为结果的精神能力”。   　　在此基础上来把握加害人的责任能力更为妥当。该学说由此在日本侵权行为法关于责任能力的学说中占据了通说的地位。   　　而后来，加藤一郎教授、石田穰教授等主张责任能力制度其实是过失责任主义的逻辑前提而成为有力学说。   　　2．关于故意   　　通说认为应该从主观认识与结果上去把握。以我妻荣教授的定义最为典型。其定义为：“所谓故意是指虽然认识到自己的行为侵害他人的权利，仍然冒险地去实施这种行为的心理状态”。该观点被认为属于采用的意思表示主义。而后来的学说中，有主张观念主义的，认为只要认识到一定的结果会发生，而容忍这种行为的话，即使没有意思表示也足以认定为故意。   　　3．关于过失   　　早期的通说以我妻荣和鸠山秀夫为代表，认为过失就是不注意或欠缺注意。而现在的通说则以加藤一郎教授为代表，主张过失应该是行为人应该知道结果的发生，但由于没有注意而实施某行为的心理状态。   　　4．关于故意或过失的举证   　　传统观点认为，主张加害人有过失或故意的证明责任应该由受害者负责。这与传统的民事诉讼中的“谁主张谁负举证责任”的观点和立法规定是一致的。但是，在日本有那么一个法律谚语，叫做“有举证责任之处败诉”。在现实社会中，任何一个人不可能随时随地能够预见到危险在何时会降临自己的头上，从而也就不会有太多的注意力去应付危险发生时的“取证”。而如果在主张权利救济时，由于举证责任的限制而使期望落空，那么，就必须考虑更合适的途径来克服障碍。在这方面，出现了减轻举证责任的一些理论，主要是：①大致推定理论。根据该理论，运用具有高度盖然性的经验规则，基于案件的客观情况，直接推定过失或者因果关系等要件事实的存在。这样的理论，对受害者来说，可以不再因为举证困难而导致败诉。而举证责任往往转移到了加害人一方；②证明妨碍理论。证明妨碍理论的核心是防止加害人一方将证据控制，从而置受害者于败诉之地。因此，该理论主张基于诚实信用原则，将证据提出义务加于加害人，如果违反义务，实质上等于妨碍案件的证明，法院可以不论其是否有过失，都可以让其承担不利的判决；③事实解明义务理论。根据该理论，在一定条件下，可以让本来不承担举证责任的一方当事人就案件事实进行详实的说明，从而减轻受害者的举证负担。   　　5．关于加害行为的违法性   　　有关加害行为，传统的观点认为，侵权行为的客观要件就是“权利”，而鸠山秀夫、末川博教授则接受德国学界的观点，认为“违法性”是认定侵权行为的关键。我妻荣教授也持赞同观点，认为如果以权利来作为认定侵权行为成立与否的重要条件，那么，由于法律对权利范围规定的狭窄，势必导致无法律规定的权利被侵害时难以认定的局面出现。因此，以“违法性”作为要件更符合社会发展中市民的一般性要求。   　　6．关于因果关系   　　通说主张的因果关系是把因果关系存在与否，密切程度与损害赔偿的范围结合起来进行议论的。因此，通说在解释民法第709条时，将前面的因视为侵权行为成立的因果关系，把后面的因作为填补何种范围的损失的因果关系，所以可以把同说理解为相当因果关系说。但是，东京大学的平井宜雄教授对通说继受德国法的逻辑断链，提出了事实性因果关系、保护范围和损害的金钱评价三个概念来重新构筑侵权行为法的损害赔偿体系，力图根据不同的因果关系（具体的因果关系）确定权利救济的范围，而避免“相当”救济的不完善之处。   　　在日本的侵权行为法研究学说中，各种不同的学说和观点不断登场，由此丰富了侵权行为法研究的内容，也对立法的发展起到了推动作用。囿于篇幅，这里只能就一般侵权行为学说中的一些主要学说进行介绍，还有许多具体的理论和学说不能逐一介绍，只能引为遗憾。   　　三 判例概况   　　如上所述，判例在侵权行为中占据着重要的地位，下面，作为上面学说的对应，只能简单地介绍对确立一般侵权行为成立要件有重要影响的几个判例。   　　（一） 大阪碱案件   　　该案的概要：生产硫酸和铜的厂家，其工厂的硫烟对附近农民的农作物造成了损害，被农民起诉。一审以厂家的生产不符合法定要求，具有违法性为由，判厂家承担责任。厂家上诉，主张行为的合法性，于是大审院将判决驳回重新审理。原审法院最终认定厂家有故意过失存在而确认了厂家的责任。   　　（二） 输血梅毒案件   　　案件概要：受害人入住加害人开设的医院，被输入了有梅毒的血。受害人以加害人的工作人员（医生）没有尽到注意义务，致使与卖淫女接触的输血者提供给医院有梅毒的血液，造成了受害者的损害。原审法院认定加害人的医生应该在输血前观察输血人的情况，就有关事项进行询问，这样可以避免不应该出现的损害结果。由于医生没有尽到这方面的义务，因此，医院应该为此承担责任。医院不服，提起上诉。最高法院驳回上诉，指出：医生在为病人输血前，应该对输血者的情况全面了解，例如通过输血者的状况、其它资料、通过血清反映检查、视觉、触摸等方式了解情况，避免不祥事态发生。由于医生疏于注意，造成受害者的损失，应该承担责任。   　　（三） 云右卫门案件   　　案件概要：有名的浪曲师桃中轩云右卫门的浪曲登记了著作权后，出让给某德国人，该德国人将曲子录制成唱片。之后，侵权人将该唱片加以复制后出售，被以侵害著作权为由刑事诉追，德国人附带提出了损害赔偿请求。原审法院在判决被告有罪的同时，认定其行为还构成民事侵权，判决其承担损害赔偿责任。被告上诉，大审院撤销原判，指出：浪曲的品位低下，属于随手之作，不应该赋予其有著作权。既然没有著作权，那么，被告的行为就不构成侵权。该案件是典型的以权利被侵害作为侵权行为成立要件的判例。   　　（四） 大学汤案件   　　案件概要：受害人购买了“大学汤”字号并租用该建筑用于经营浴室业。6年之后解除建筑物的租赁合同，将建筑物归还出租人。出租人在没有对受害者进行补偿，就将建筑物出租给了第三人，该第三人仍以“大学汤”字号经营浴室业务。为此受害者将原出租人起诉到法院。大阪控诉法院以“大学汤”不是权利为由，认为原出租人的行为不构成侵权。大审院作出撤消原判重新审理的判决，指出：作为老字号，“大学汤”可以成为交易的对象，出租人的行为影响了“大学汤”的交易权利，所以构成侵权。该案件成为日本侵权行为法从以权利被侵害作为构成要件向违法性转变的划时代判例。   　　在其他制度方面，判例也都发挥了重要的作用。这里只是通过几个案例的介绍，就可以看出判例在日本侵权行为法发展中的作用。   　　四 简单的结语   　　1．日本侵权行为法的发展，是与日本经济社会发展同步的。重要的是，在社会的演变过程中，日本的理论和实际工作者能够及时把握时代的需要，及时提出许多适应日本社会发展的学说和主张。   　　2．日本侵权行为法的发展，在早期多接受德国法和法国法的影响，在现代则多接受美国法的影响，显示了日本社会的发展与时代发展紧密关连的轨迹。   　　3．在侵权行为法的发展过程中，理论界表现了积极的进取态势，而实务界则相对保守，这在很大程度上影响了日本侵权行为法的发展。同时也反映出了日本社会文化对司法、对侵权行为法的影响非常深刻。

【作者简介】
刘荣军，中山大学法学院院长、教授。

【参考文献】
[1]参见：[日]加藤一郎著《侵权行为》第7页（有斐阁，1957年版）。
[2]参见：[日]加藤一郎，前往书，第14-15页。
[3]参见：于敏著《日本侵权行为法》第328页（法律出版社，1998年）。
[4]参见：[日]清水兼男《侵权行为和民法416条类推适用的成立与否》载于加藤一郎?米仓明编《民法的争点Ⅱ》第164-165页（有斐阁，1985年版）。
[5]参见：[日]田中英夫、竹内昭夫《私人在法律实现中的作用》载于《法学协会杂志》第89卷第9期，第1033页（1973年）。
[6]参见：[日]石原治著《不法行为改革》第221－224页（劲草书房，1996年）。菊地秀典《侵权行为法学的新思潮-寄语共同体正义论》载于《比较法》第37号，第157页以下（1999年）。
[7]参见：渠涛：《从损害赔偿走向社会保障性的救济-加藤雅信教授对侵权行为法的构想》，梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第288页以下（法律出版社1994年）。
[8]参见：于敏，前注书，第80-81页。
[9]我妻荣：《民法—债权》，岩波书店1930年版，第168页。
[10]加藤一郎，前注书，第68-69页。
[11]渡边武文：《证明负担的减轻》，青山善充、伊藤真主编：《民事诉讼法的争点（第三版）》，有斐阁1997年版。
[12]参见：[日]大审院大正5年12月22日判决，《民事判决录》2474页。
[13]参见：[日]最高法院昭和36年2月16日判决，《民事审判集》（2）244页。
[14]参见：[日]大审院1914年7月4日判决，《大审院刑事判决录》第20辑，1360页。
[15]参见：[日]大审院1925年报1月28日判决，《民事判决录》第4卷，第67页。