一、案例基本信息采集
案例类型：律师刑事辩护案例
业务类型： 刑事辩护（检察院抗诉、盗窃）
法院判决时间：2024年8月27日
案号：山西省吕梁市中级人民法院（2023）晋11刑终14号
代理律师姓名： 刘永军
律师事务所名称：山西恒至衡律师事务所
地址：山西综改示范区学府园区振兴街五峰国际十三层1302-1303号，_电话：18634788889 13293588889
检索主题词：盗窃罪，检察院抗诉，无罪辩护
二、案例正文采集
张某某、曹某某等盗窃案

【案情简介】
孝义市人民检察院孝检刑诉[2022]242号起诉书指控被告人张某某、曹某某、牛某某、郭某某等犯盗窃罪向孝义市人民法院提起公诉。起诉书指控2022年1月23日至2022年2月6日，张某某多次（六次）驾车至孝义市以网上购买的开 车工具盗窃受害人车内物品钱财等价值十万余元，曹某某在孝义某酒店使用自己的身份证开设房间，为在孝义等地盗窃的被告人张某某提供便利条件，并获得好处费5000元。牛某某伙同郭某某采取同样的方式在孝义市盗窃车内财物。
孝义市人民法院（2022）晋1181刑初264号刑事判决书判决曹某某无罪，孝义市人民检察院对曹某某的判决提出抗诉。

【辩护意见】
一、起诉书指控被告曹某某为盗窃罪共犯事实错误，起诉书指控事实没有有效的证据证明
第一，曹某某没有犯共同盗窃的主观故意。共同犯罪的故意，是指二个以上的行为人基于相互之间的联络或沟通所形成的一起实施同一种犯罪的主观意思表示。法庭调查及经质证的有效证据表明，曹某某不管是第一次和张某某去孝义市，还是第二次去孝义市其目的不是盗窃，本案没有证据证明曹某某有共同盗窃的主观故意，曹某某是在张某某的诱导下出去用自己的身份证和张某某开房居住；本案没有有效证据证明曹某某有事前、事中甚至事后与张某某合谋、协商、联络或沟通共同盗窃的主观意思表示，起诉书指控曹某某为本案盗窃罪共犯缺乏证据证明，不具有盗窃罪构成要素主观方面的要件，起诉书指控曹某某犯共同盗窃不成立，不符合罪刑法定的基本刑事原则。
第二，曹某某对张某某的盗窃行为不知情，更不明知。法庭审理查明，曹某某对张某某去孝义实施盗窃行为并不知情，同时本案没有经法庭质证的有效证据证明曹某某对张某某的盗窃行为是明知的这一事实。张某某的供述证明曹某某对盗窃活动不知情，曹某某的供述证明其对张某某的盗窃活动不知情，在法庭调查阶段曹某某的回答更清晰证明其对张某某的盗窃活动不知情，甚至在张某某盗窃活动结束回到太原市的酒店（2022年2月7日）张某某拿回钱来时仍对钱的来源提出质疑，曹某某明知张某某盗窃行为的确切时间是在归案后从办案民警处获悉。怀疑、猜测与明知的刑法法理千差万别，怀疑不犯法，否则做梦也可能涉嫌犯罪。
第三，曹某某没有参与盗窃活动。孝义市人民检察院起诉书可以证明起诉书指控的张某某六次盗窃活动从前到后均系其一人所为，曹某某没有参与。根据共同犯罪构成要件要求各共同犯罪人在共同犯意支配下必须有共同的犯罪行为，在本案中则是共同实施盗窃的行为，很显然曹某某没有参与实施盗窃的行为，亦即本案指控缺乏犯罪构成的客观条件，非要说一个人的吃饭、睡觉也是为犯罪做准备或提供帮助，那么我们每个人都岌岌可危了。
第四，开房与盗窃行为之间没有刑法意见上的必然因果关系。为“为张某某开房”不客观，这仅是办案民警的主观用意。张某某的供述可以清楚证明其当时的心理活动和目的，如第四次笔录中，问：你为什么要用曹某某的身份证开房间？答：我起初叫她的目的是想和她单独出来玩，就骗她说我的身份证丢了，完了她就和我出来开房，后来我发现她给我开房和我偷东西两不误，就倚她给我开房，我出去偷东西。其次，开房是共同居住还是为张某某居住，本案证据证明显然是两人共同居住，此种登记居住不限于孝义市，其间在古交市、太原市也如此。开房与实施盗窃没有因果关系，如果是基于被盗窃的财物位置与开房的房间位置有关联，有便利尚可，本案恰恰是张某某实施盗窃时远离了开房的房间和酒店，更没有利用开房的房间甚至酒店实施盗窃，因此本案开房与张某某实施盗窃没有刑法意义上的因果关系。起诉书指控开房为张某某提供了住宿的便利条件，也证明开房与盗窃不存在必然因果关系。吃、住、休息是每一个人的基本需要，即便是公安拘传涉嫌人时也要保证其吃、住和必要的休息时间。因此起诉书指控曹某某盗窃罪共犯过于主观、牵强、生硬，不符合法理。
第五，张某某没有掩饰、隐藏盗窃身份的必要。非夫妻关系的男女开房，往往都是一人持身份证登记开房，另一方稍后再到，很少有双方共同前往开房登记的，其目的并不是故意掩饰一方，而是双方根本不愿意在酒店留下双方开房的身份信息，这是常态。法庭审理查明，张某某三次出去孝义实施盗窃活动均是驾驶的晋ABCDEF牌号的江淮商务车，登记车主也是张某某，别说是车主、司机，就是我们普通人都很清楚现代城市到处都是摄像头，十字路口、交通要道更是如此，机动车出行基本全程处于被监控的拍摄状态。张某某驾驶能彰显自己身份信息的晋ABCDEF牌号的江淮商务车在孝义市的活动轨迹只要公安打开监控就清晰可见，对此张某某在实施盗窃活动时并没有采取遮挡号牌等隐蔽手段，隐藏自己的盗窃行踪，更没必要让曹某某持身份证开房隐藏自己的盗窃身份，只所以让曹某某一人身份证开房，主要还是为了隐藏男女开房的隐私。
二、本案指控被盗财产金额不明确，缺乏有效证据证明，大量被盗窃香烟属违法取得，来源不明，真假难辨，甚至不排除是社会上“流通”的“赃物”
公诉人当庭统计的涉案金额来源不明且出庭公诉人也没有做出解释。本案中受害人魏某被盗窃香烟中“中华双中支”属违法取得，魏某笔录中陈述：“我两个朋友卖给我50条中华双中支，我就单独放到车后备箱内的一个纸箱子内”。我国实行的是烟草专卖制度，其他渠道均属违法；这两位朋友通过什么渠道获得的这50条烟？是否合法取得？如果正好是赃物呢？烟的真假无法认定，怎么确定损害后果或涉案金额？以上关键事实本案均没有查清，公诉人也没有举证证明。本案受害人李某被盗窃烟草价值没有有效证据证明。首先李某陈述证明其被盗窃烟的来源均是违法取得，其也明确表示没有发票；其次李某两次笔录陈述烟的来源是明显矛盾的，究竟从什么渠道获得不清楚；第三，本案没有证据印证李某被盗窃香烟是从太原小店某某商行、某某村家家旺便利店以及许可证号是LLYC41234567890的门市部违法购买的事实，没有交易凭证，也没有打款流水，是否发生交易都不确定，香烟来源无法认定；第四，我们注意李某本人不能记得购买了几条什么烟，但能清楚记得出售方的许可证号是LLYC41234567890，这极不正常。以上被盗窃香烟来源违法，真假难辨，更没有有权法定机关认证，没有市场价值鉴定结果，怎么能作为认定本案事实的依据？因此起诉书指控涉嫌金额缺乏有效证据证明，办案机关更是怠于调查本案烟草违法买卖行为，严重妨碍了本案关键事实的查清认定。
三、本案中存在的违法证据应当排除，不能作为认定案件事实的依据
本案存在以下违法证据依法应当排除，不能作为认定事实的依据。
第一份，曹某某第一次讯问笔录（2022年2月11日18：30至20：19，地点某县公安局办案区）系非法证据应当排除，本案案卷中“犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书”证明，孝义市公安局最早于2022年2月12日向曹某某出示该权利义务告知书，并由办案民警和曹某某签字，同时辩护人在会见曹某某时其也明确表示在某县公安局办案区就没有做过笔录。根据刑诉120条，刑诉解释95条，公安机关办理刑事案件程序规定203条规定以及“犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书”最后边说明，该第一次讯问笔录系无效证据，甚至在某县办案区根本就没有做过这份笔录，因此系非法证据，应当排除，不能作为本案认定事实的依据。
本案其他被告第一次笔录也有类似的情形，尤其牛某某的笔录，第一次笔录时间是2022年2月11日22点结束，地点是某县公安办案区，第二次笔录2022年2月12日零点35分，地点是孝义市公安办案区。二个小时的时间从某县到孝义（250多公里）是不可能发生的事，但是出庭公诉人当庭拒不作出解释。
曹某某2022年2月12日被决定监视居住，2月17日拘留送某某县看守所后转送到吕梁市看守所。曹某某的讯问笔录2月12日笔录地点孝义市公安局办案区，2月16日笔录地点在孝义市公安局办案区讯问二室，2月17日笔录在孝义市公安局办案区，4月9日笔录在孝义市公安局办案中心。以上出庭公诉人拒不作出合理解释。
第二份，曹某某2022年2月11日笔录内容：
第一次笔录，问：你以什么理由向你母亲说明你与张某某出来盗窃的？答 ：我就是和我母亲说快过年了我去太原的饭店打几天零时工。
民警这个问题先入为主、主观武断地提出“你与张某某出来盗窃”主观定性，提问内容是违法的，民警怎么就认定是“你与张某某出来盗窃”这个事实的？曹某某也没法和母亲说是出去开房吧。该笔录内容无效应当排除，不能作为认定本案事实的依据。这里我引用曹某某的第六次笔录第3页，问？你与张某某出来盗窃车内财物的时候，张某某许诺给你多少钱？答：5000元。我们注意，此时民警发现自己问话有主观定性的错误情况，于是将“盗窃车内财物”六个字划掉，这就是专业、客观、合法的表现。否则，所有类似笔录内容均没有证据效力。
第三份，第三次笔录，问?为什么你之前不承认给了你5000元， 答：知道来历不明，怕受到牵连。
民警这个问话内容真实性没有依据，本案中之前所有的笔录中曹某某没有不承认给了5000元的内容，民警这个问话从何而来？说明民警在办案过程中可能存在与曹某某私下沟通，泄露案情信息、诱导被告的可能性。因此该笔录内容是非法证据，应当排除，不能作为认定案件事实的依据。
第四份，第三次笔录，问？第二次和张某某出来玩，你明知道张某某可能是在干违法的事情，为何还要用自己的身份信息帮助他开房登记？ 答：为了隐匿他的行踪。
民警是怎么了解到曹某某是“明知的”？“明知”和“怀疑”差之千里，本案没有证据能证明曹某某“明知”，民警先入为主、主观定性的提问是违法的，这部分笔录内容是非法证据，应当排除。事实上曹某某在被抓捕之前对张某某的行为都仅处于怀疑状态，这从第四次、第六次笔录中都能得到充分印证。甚至到最后“数钱”后仍追问这些钱如何来的，有怀疑，但不知道来路，民警怎么就“明知”了。最终曹某某是公安机关抓人后通过办案人员表露的信息才“明知了张某某是盗窃”。因此我们一定要分辨，曹某某笔录中回答的是当时的认知心境还是归案后甚至了解一定案情后的认知心境，不能主观武断，望文生义。
第五份，本案中公诉人没有出示酒店登记住宿的客观证据，在辩护人要求出示的情况下都没有出示。辩护人法院阅卷的证据中未发现该证据。仅凭被告人的主观供述无法认定以曹某某身份证登记住宿情况及具体登记时间。酒店登记住宿的客观证据未经质证，不能作为认定本案事实的依据。
四、认罪认罚的不恰当使用（灵魂拷问）。
认罪认罚规则的适用首先是建立在犯罪事实清楚，证据确凿的基础之上，规范的是嫌疑人、被告人对自己犯罪行为的认知、悔过心态，而不是因为认罪，所以定罪，因为不认罪，所以加重处刑，否则，认罪认罚规则下将掩盖大量错案甚至冤案。辩护人在会见时，曹某某明确表示，检察院公诉人在会见时说认罪认罚判两年，不认罪认罚判三年，这对于一个涉世未深的还在上大学的被告来说意味着什么？认吧，自己没有共谋实施盗窃的行为，正如曹某某供述中，我不知道我认什么罪，可是不认吧，检察院说判三年，别说是已失去人身自由的被告了，就是法官、检察官在面对这样的问题时都不知该怎么回答，因为大家都忽略了犯罪事实是否清楚，证据是否确凿、充分。
综合以上，辩护人认为，孝义市人民检察院起诉书指控曹某某犯盗窃罪事实不清，缺乏证据予以证明，本案没有有效证据证明曹某某有犯盗窃的共同故意，也没有有效证据证明曹某某有实施盗窃的行为，登记开房与张某某实施盗窃不存在因果关系，且本案中公诉人举证的大量证据存在不客观、不真实、相互矛盾甚至显著违法的情形。因此应当认定起诉书指控曹某某犯盗窃罪不成立，或建议检察院撤回对曹改转的起诉。
山西恒至衡律师事务所

【一审裁判文书】
本院认为，被告人张某某、牛某某、郭某某等以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，被告人张某某盗窃数额巨大，另两被告牛某某、郭某某盗窃数额较大，其行为均触犯了刑律，构成盗窃罪。关于曹某某及其辩护人不构成盗窃罪的辩护意见，首先从主观上看，在案没有证据证明被告人曹某某和其他被告事前预谋盗窃，也没有共同实施盗窃行为，公诉机关根据被告人张某某每天都是白天休息晚上外出面推定被告人曹某某明知盗窃。推定应该是在已经查明的事实的基础上，根据法律规定或经验来推定，推定出来的结论应该是唯一的、排他的。本案中，对于张某某昼伏夜出的行为，曹某某表示怀疑并为此向张某某提出疑问，张某某刻意隐瞒盗窃的事实，而张某某并不盗窃惯犯，综合以上，无法认定曹某某主观上有盗窃的故意。其次被告曹某某开房行与被告张某某盗窃行为之间没有刑法意义的因果关系。公诉机关指控被告曹某某是为被告张某某盗窃提供便利的帮助犯，帮助犯应该是为正犯的犯罪行为提供物理上或者心理上的帮助，从而使被告人犯意增强或者被告人的犯罪行为更容易实施工者犯罪结果更容易发生，犯罪程度更深或范围更广。本案中，曹某某的开房行为并不会增强被告张某某的犯罪，也没有使被告人张某某盗窃更顺利、更容易得手或者盗窃的数额扩大。故被告人曹某某的开房行为与被告人张某某的盗窃行为之间没有因果关系。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、第二百零一条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：

二、被告人曹某某无罪。
【二审裁判文书】
曹某某对张某某的行为产生过怀疑，但不能由此确认对张某某正在从事的盗窃行为以及自己用身份证登记酒店的行为为足以对张某某盗窃行为提供物质或精神上的帮助有所认识，而决意提供帮助行为，也不能确认曹某某通过自己身份证登记酒店的行为以决心帮助张某某完成盗窃计划并达成预期的犯罪结果，不能认定曹某某构成帮助犯，根据主客观一致原则，原公诉机关指控曹某某有盗窃故意而犯盗窃罪的证据不足，不能认定其有罪，应当作出无罪判决。原判决以曹某某主观上有盗窃故意的证据不足，为由对其宣告无罪适用法律正确，应予维持。故抗诉机关及出庭检察官所提应当以盗窃罪的帮助犯追究曹某某刑事责任的相关抗诉及支持抗诉的意见，与查明的事实和证据裁判原则不符，不予采纳。曹某某及辩护人所提应宣告其无罪、维持原判的相关辩解及辩护意见成立，予以采纳，给本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第一项的规定，规定如下：驳回抗诉，维持原判。
【案例评析】
无罪辩护真难！遭遇检察院抗诉更难。刑事案件无罪辩护成功率在目前我们国家司法实践中是十分低的，大概仅占到百分之零点五左右，因此刑事辩护律师作无罪辩护一定要考虑无罪辩护的效果。本案中笔者作无罪辩护也是在充分研究案件卷宗所有证据，会见被告的基础之上，全面掌握了起诉书指控可能不成立的一共五大突破点之上，其实五大突破点任何一个点不成立都会导致无罪，但是司法实践证明，理论和现实之间仍有很长远的距离，刑事司法现实中冤案可能不多，但是错案比比皆是。孝义法院有勇气作出无罪判决结果本身就是司法巨大进步，在此为孝义人民法院司法活动中实事求是的法治精神占赞。
【结语与建议】
国家推行刑事案件辩护全履盖，实现每一个刑事被告都能得到律师的充分辩护帮助，其一为司法更加公平正义，其二为被告的基本人权。刑事案件辩护全履盖不应当是一种形式，而是真正意义上的刑事辩护，我不反对援助律师，但是要实现刑事辩护的效果，我还是建议刑事被告及家属委托专业刑事辩护律师为盼。