辩护词
 
本案一审经我努力法院判决无罪释放，检察院抗诉到二审法院，这是二审辩护词，欢迎法律同行指导。
 
尊敬的审判长、审判员：
     北京市汉鼎联合（济南）律师事务所接受本案原审被告苟某的委托，指派我依法担任原审被告苟某涉嫌强奸案的二审辩护人。现针对本案事实、证据以及相关法律，提出以下辩护意见，望合议庭采纳。
     一、本案一审判决认定事实正确，判决公平公正，真正做到了疑罪从无、一切以证据为中心，切切实实的让我们感受到了法律的公平和正义。本案被害人周某在第一次询问笔录、卷宗第41页第六行中明确的说“在整个过程中他没有威胁过我，也没有打我”，从犯罪构成要件上看，原审被告人也不应当被判决强奸罪，并且被害人也自愿给原审被告出具了刑事谅解书，谅解原审被告的刑事责任。原审被告出生在农村家庭，靠着父母省吃俭用和自己的努力考上了大学，他是整个家庭的精神和物质支柱，因为酒后冲动，他已经付出了巨大的代价，他已经改过自新，恳请二审法院维持一审法院的正确判决。
 
二、本案原审被告和被害人的供述都不具有稳定性。在被害人未出庭接受质证的情况下无法还原一个确定的事实，以下疑点无法查清:
    1、当天晚上被害人在案发小区如何下车的问题：被害人在三次询问笔录中，第一次说是原审被告从车上强拉她下车（被害人第一次询问记录，卷宗第39页第六行），第二次和第三次，她又说是自己下的车，原审被告没有拉他。（被害人在第二次询问记录，卷宗第42页第六行；被害人第三次询问笔录，卷宗第47页倒数第七行）
    2、原审被告拉被害人的手的力度问题：原审被告在一审表示他是出于表达暧昧的目的牵着被害人的手，而不是出于强拉硬扯的目的，并且被害人在原审被告牵着手时没有任何拒绝的表示。
    3、原审被告拉着被害人的手在何处放开手的问题：
    被害人三次陈述不一：在卷宗第39页第9行被害人陈述原审被告拉着她到楼梯口就放开她的手。在卷宗第43页第二行被害人又说原审被告拉她的手到5楼才松开。
     4、被害人如何进的卧室的问题：
    被害人三次陈述中说法不一。
   （1）“之后就把我拉近厕所后面的卧室里。”（被害人第一次询问笔录，卷宗就39页倒数第十行）
   （2）“对方在我的右侧把我拉住抱进卧室”（被害人第二次询问笔录，卷宗第43页第九行。）
   （3）“苟某把我拉到卧室门口，我抓住门口的墙不进去，苟某又从我后面把我往里面掀，苟某打开卧室门，一把把我推倒在床上。（被害人第三次询问笔录，卷宗第48页第9行）
    5、是否有反抗的问题，这是本案的关键问题，不能仅凭被害人的陈述就草率的认定。在被害人的陈述没有其它证据印证的情况下，属于孤证。
    6、原审被告是否有威胁的问题。
被害人在其第一次询问笔录中明确的说，原审被告在整个过程中都没有威胁、胁迫和暴力打人的行为。
 
    三、认定本案性关系的发生违背妇女意愿无证据支持。
意愿是一种心理状态，仅凭被害人指控不能确定，在本案中原审被告口供不稳定，且被害人陈述也存在大量前后不一、充满矛盾的情况下，更不能单凭被害人的陈述就证明性关系的发生违背了她的意愿。
 辩护人请审判长重点注意一下，被害人在其第一次询问笔录第第五页，整个卷宗材料第41页第六行中，明确说了，在整个性关系的发生过程中，原审被告苟某并没有任何威胁胁迫和暴力的行为，既然被害人自己都说在整个过程当中原审被告苟某没有任何威胁暴力的行为，那她还和苟某发生性关系，这也足以说明被害人是自愿和原审被告发生性关系。
在本案被害人的三次询问笔录中，被害人描述在卧室里从原审被告亲吻她，到脱她衣服，再到发生性关系时，她所谓的反抗仅仅表现在：    
“我一直在反抗”、
“我用脚蹬他了”、
“我双手推他反抗但没有推开”、
“我一直求他并挣扎”、
“他上身压着我，我根本动不了”、
“我没有喊叫，因为怕他打我”。
 被害人在整个过程中没有任何呼叫求救的行为，言语拒绝只有一句：“哥哥我求你了，不要这样”（卷宗第39页，43页、48页）。
另外，在侦查人员问被害人：“对方将你翻到他身上时，你有没有反抗？”
她是这样回答的：“当时我也喝过酒，全身没劲，对方把我抱的紧，我没有翻动”
这是一个妇女不同意发生性关系时应该有的拒绝行为吗？这种口说无凭的话，无关痛痒的话是不能认定性关系的发生违背了被害人的意愿的。
    从被害人的三次询问笔录中可以看出，她虽然极力的去描述自己有过反抗，但这些反抗一是没有任何证据印证；二是被害人所说的这些反抗都是模糊、暧昧、不确定且不强烈的，不但不能给原审被告传递明确拒绝的信息，反而给他传递了暧昧；三是被害人自己的陈述前后不一充满矛盾之处甚多，这些在上面已经分析过，其作为指控人，其陈述可信度极低，并且原审被告坚持说被害人是完全自愿的与自己发生性关系。此外在结合事件发生的时间、地点、环境和被害人前后表现及告发情况和其他证据综合分析，辩护人认为，被害人是自愿与原审被告发生性关系：
    1、从本案发生之前被害人的表现看：
a、被害人在案发前两天在其工作场所‘皇爵丽宫’给原审被告和其朋友提供有偿陪酒陪唱服务，并且在陪酒陪唱过程当中与被告及其朋友有过搂抱亲密行为，并且与原审被告互有好感互留了电话和微信。
    b、被害人在提供陪酒陪唱服务的第二天与被告互动频繁：
   （1）第二天中午11点多，被告给被害人打电话约被害人出来吃饭，被害人没有接到，主动给原审被告回电话，并发短信解释不接电话的原因。
   （2)被害人与被告原本约好下午去茶园。
    (3 )晚上7、8点钟，被害人在微信上发短信给被告问被告在干什么，并邀请被告再来其工作场所唱歌，并表示要给被告定好包厢。
   （4）晚上十点，被害人接受被告的邀请主动来到‘江湖烤翅’陪被告喝酒。
   （5）在‘江湖烤翅’喝完酒后，被害人又陪着原审被告到其朋友何常家里继续喝酒，一直喝到凌晨2点多。
  （6）在凌晨两点多被害人又随被告到其家里继续喝酒。公诉方指控原审被告强拉被害人到其家里喝酒无证据支持，虽然原审被告在上楼前有拉被害人手的行为，但原审被告在辩护人会见时，明确的表示，这种‘拉’仅限于出于礼节性以及表达暧昧行为的牵手，而非强拉硬扯的意思，原审被告住在小区5楼，整个小区住满了人，如果被害人真的不想去被害人家里，其完全可以喊叫几声，但被害人没有任何喊叫和拒绝，并且其在第一次询问笔录卷宗第39页第9行陈述原审被告拉着她到楼梯口就放开她的手，并且她还接过原审被告给她到钥匙主动开的门。
   2、从本案发生后被害人的表现看：
   a、事情发生以后给原审被告发短信，问其该怎么办，在原审被告没有给她答复的情况下，才在其对象的怂恿之下到公安机关报案。
   b、案发后被害人给原审被告出具谅解书，声明不追究原审被告的责任。
   
四、本案原审被告的行为不符合强奸罪的构成要件。
    根据我国刑法第236条等法律及相关司法解释的规定，强奸罪是指违背妇女意志、使用暴力、胁迫或以其他手段，强迫妇女发生性关系的行为，构成强奸罪必须同时满足下面的构成要件：
    主观要件：强奸罪是故意犯罪，行为人必须明知被害人不愿意与自己性交而强行与其发生性关系，女方对性关系不情愿的心理，必须要通过一定的方式表现出来，并足以让男方知道她是不愿意与其发生性关系的，而不是女方说她当时不情愿就可以认定她当时不情愿，在本案中，被害人在性关系发生过程中，暧昧、半推半就的行为并没有明确而强烈的传达给被告她拒绝发生性关系，这一点上面已经分析过，原审被告主观上并没有强奸的故意。
客观方面：强奸罪客观上要求行为人必须使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而趁机实施奸淫的行为。
本案中，在侦查人员询问被害人原审被告苟某是否在整个过程中有威胁或暴力的行为时，被害人周某给出了明确而肯定的回答：
“他没有威胁过我，也没有打我”（被害人第一次询问笔录、卷宗第41页第六行）。
原审被告苟某在整个过程中没有任何威胁或暴力的行为，单从这一点讲，其行为就不符合强奸罪的构成要件。
    客体方面：强奸罪侵犯的是妇女按照自己的意志决定自己性行为的权利，本案中，被害人对性行为的发生是自愿行为，综合性关系发生前、发生时、发生后被害人的表现来看，性关系的发生都是没有违背她的意愿的。整个过程就是被害人在酒后控制力降低，受其工作环境和陪唱陪酒小姐职业习惯的影响，自愿与原审被告发生性关系的。
 
   五、本案证据方面存在重大瑕疵、没有形成证据的完整性。
（一）指控原审被告苟某犯强奸罪的直接证据不充分。
1、由于被告人在案发当晚大量饮酒，在其第一次接受讯问时意识不清，对案件事实的记忆存在偏差，在加上侦查人员在对其进行讯问时存在严重的指供、诱供行为，例如侦查人员第一次对被告人进行讯问时，上来就问被告人：“你强奸了什么人？”（卷宗第23页倒数第五行），导致被告人的辩解未能得到真实的记载，未能真实的反应案发当晚的情形，侦查人员未给被告详细的阅读便让他签字捺印。
原审被告苟某2015年3月13日的供述和辩解的客观性存疑，在认定案件事实时不应采用。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十条的规定，经结合该次讯问时的同步录音录像审查，原审被告的供述和辩解笔录客观性存在大量疑点与问题：
（1）、原审被告在接受讯问时说的很多供述都没有被记录在卷，例如：原审被告供述的其脱被害人裤子的时候被害人躺着没有拒绝；没有压被害；没有想着强奸；性行为发生时以及发生完被害人没有哭等关键细节都未做记录；以及存在其他记录与被害人陈述有出入之处。
（2）、通过同步录音录像中可以看到原审被告明显的处于酒后意识不清的状态，且惶恐不安、神情迷离、言语迟钝。导致本案讯问过程的同步录音录像言语不清，即使原审被告人在听多次以后，仍然有很多内容无法辨识，公诉人所摘录打印的同步录像的文字内容在时间与话语内容上与真实的录音录像不符，很多话语根本就听不清是什么内容，但公诉人都根据猜测按自己的意思倾向性、选择性的编撰摘录同步录音录像内容。
（3）、通过同步录音录像可以看到侦查人员在讯问时存在明显的诱供、指供和引供。在几个环节上原审被告被问到是否反抗时候，原审被告的回答是‘没有反抗’、自问“反抗了没有？”。这很明显表示，原审被告人在接受讯问时，因大量饮酒的缘故，头脑并不清醒，但侦查人员却在这些环节的类似问题上反复指供、引供，做一些不实的记载。


     
 
2、本案用于指控原审被告强奸被害人的直接证据只有被害人的陈述，被害人的陈述存在众多前后矛盾不一的地方，这些矛盾在辩护词上面已经简单提过，其陈述真假难辨，虚实交叉，不排除有夸大虚构事实的可能性，被害人的陈述能被原审被告的陈述和辩解印证的只有被害人曾骑在苟某身上发生性行为，但被被害人是主动还是被动无法印证，双方各执一词，并且被害人的陈述没有其它任何证据印证，属于孤证。在被害人陈述不能排除矛盾查证属实的前提下，不能作为定案的依据。
3、证人刘舟舟的证言应不予采用，从身份关系上来说，刘舟舟是被害人的男朋友，也是刘舟舟怂恿并带着被害人到公安机关报案的，其在证人证言里也明确的说了，他对此事非常气氛，所以不排除其为了泄愤而做虚假证明的可能，单从身份上来说，其证言的证明效力非常低；从证据来源说，案发时刘舟舟并不在现场，其未直接感知案件事实，其陈述的事实都是从被害人那里听来的，因证言在传播过程中可能会被扭曲，故刘舟舟的证言应不予采用。
 
（二）本案间接证据亦不充分，与其他证据不能形成完整证据链。  
1、本案的被害人辨认笔录由刘舟舟做见证人不合法，属于重大程序瑕疵。刘舟舟是被害人的男朋友，并且被害人在其询问笔录中说，她本不想报案，就是其男朋友刘舟舟给她出主意并且领着她到公安机关报案的，并且刘舟舟还是本案的证人之一，其在证人证言里说，当听被害人说她被强奸以后非常气愤，“后面她说什么我气着没听”（刘舟舟证言，卷宗第65页倒数第8行），由上可见，刘舟舟与本案有利害关系，足以影响辨认工作的公平公正，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第67条明确规定，与案件有利害关系，可能影响案件公正处理的人不能做见证人。
2、手机短信不能用来证明强奸。被害人案发以后第二天早上给原审被告发短信：“现在这个事情你打算咋办，你这样就等于是强奸我，你知道吗”，这个短信不但不能用来证明原审被告硬拉被害人上楼，不能证明被害人与原审被告发生了性关系，也不能证明性关系的发生违背了被害人的意愿，反而这个短信从侧面说明，被害人在等待原审被告给予法律途径之外的解决办法，至于是不是要钱，结合被害人的工作单位和职业习惯，相信审判人员会有一个自己的判断，并且被害人自己在陈述中也说了，自己并不想报案，是其男友刘舟舟让她报案的。
 3、关于手机内存储色情视频的问题。侦查人员将原审被告手机存储的色情视频刻成光盘提交给法院作为证据使用，辩护人认为，此证据与本案没有任何因果关系，虽然存储观看色情视频违反道德，但也不能仅凭一个公民存储色情视频就说他有强奸别人的主观恶意，更不能因此主观臆断本案原审被告的行为是违背妇女意愿的强奸行为。
    4、盛志强，周小东，何群三人证言真实性和合法性没有问题，但是此三人证言中，没有提及案发当晚是否是原审被告强拉被害人上楼，并且三人在小区下面放下被害人和原审被告就离开了，三人也不能证明被害人是否与原审被告发生了性关系，更不能证明性关系的发生是否违背了被害人的意愿。
     综上所述：辩护人认为公诉机关指控事实不清，证据不足，根据现有证据材料，无法还原案发时的真实状况，不能证明本案性关系的发生违背了妇女的意愿，根据疑罪从无的原则以及刑事诉讼法的规定，本案事实不清证据不足，不应当判决原审被告犯强奸罪，本案一审法院的判决是完全正确、公平公正的。
另外，在案发以后，原审被告的家属积极对被害人进行赔礼道歉，取得了被害人及其家属的谅解，并且由被害人及其家属出具谅解书，在谅解书中，被害人周某明确表示“因苟某事情，家属主动向我赔礼道歉，现得到我的谅解，也得到家属的谅解，我请求公安局、检察院、法院给予苟某免于追究法律责任，我保证以后不再申诉”，请二审法院对辩护人意见做充分考量，维持一审法院的正确判决。