关键词: 毒品犯罪；死刑；司法经验；案例

内容提要: 毒品犯罪的危害性和现状决定了相当长的时期内我国必须坚持严打的方针，在最高法院行使死刑核准权的形势下，探索毒品犯罪死刑适用意义重大。从源于实践的案例中提炼司法智慧，在理论上阐述司法经验不失为理论和实践相结合的思路。以《刑事审判参考》自1999年创刊以来刊登的毒品犯罪案例为范本，归纳毒品犯罪死刑适用中罪刑法定原则与罪刑相适应原则的统一、严打政策与宽严相济政策的兼顾、法律效果和社会效果的协调、毒品犯罪整体高危性和内部差异性的区别、毒品数量与其他情节的平衡等五个主题。


毒品犯罪的危害性和现状决定了相当长的时期内我国必须坚持严打的方针，“近年来，全国法院判处毒品犯罪死刑的人数一直居于各种犯罪之榜首。”[1]在最高法院行使死刑核准权的形势下，探索毒品犯罪死刑适用意义重大。我们以《刑事审判参考》自1999年创刊至今所刊登的毒品犯罪案例为范本，遵循从案例中提炼司法智慧，在理论上阐述司法经验的研究方法，归纳了毒品犯罪死刑适用中理论上值得研究和实践中需要衡平的五个主题。[2]


　 一、毒品犯罪死刑适用中罪刑法定与罪刑相适应原则的统一


　 罪刑法定是97刑法确立的基本原则，司法层面上遵循罪刑法定原则，更为强调严格执行法律、严格解释法律、严格统一司法。(1)毒品案件的罪名确定。刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是择性罪名，实践中大量是行为人有其中两种或者更多的行为，罪名不能以行为人的行为先后确定，不能以毒品数量大小确定，一律以刑法条文的先后次序确定，保持毒品犯罪选择性罪名适用规则的统一性。 (2）毒品的种类和数量。毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。麻醉药品和精神药品的范围依据国家食品药品监督局、公安部、卫生部联合公布的目录，精神药品有一类和二类的区别。对新型毒品应当严格鉴定确定成分并按规定确定类别。刑法规定毒品数量不以纯度折算，对新型、混合性毒品的数量认定原则是鉴定含有海洛因、甲基苯丙胺成分的，整个毒品的数量就是海洛因、甲基苯丙胺的数量。在案件可能会判处死刑的情况下才需要做毒品的含量鉴定，如果含量过低折算成纯毒品的数量和实际掌握判处死刑的数量标准差距过大时不能判处死刑。(3）毒品再犯的认定。刑法第356条规定因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。对毒品再犯成立范围，毒品再犯与毒品累犯的关系，实践中的认识有分歧。《刑事审判参考》第49集第(392）号“李靖贩卖、运输毒品案”中，被告人贩卖毒品被判刑，在保外就医期间又贩卖、运输毒品。最高法院认为毒品再犯是累犯的特殊形式，本案发生在刑罚执行期间，不属于毒品再犯。[3]《刑事审判参考》第67集第（542）号“贺建军贩卖、运输毒品案”中，被告人因为运输毒品被判刑，在保外就医期间又贩卖、运输毒品。最高法院认定被告人构成毒品再犯。[4]刑法中分则性量刑情节适用面是特定的，与总则性的量刑情节并行不悖，这是罪刑法定原则的要求。只有在行为人同时符合毒品再犯和累犯成立条件时，才有法律适用的选择，学说上主张只适用累犯的规定。[5](4)毒品犯罪案件财产刑的适用。毒品犯罪刑法规定是并处罚金、并处没收财产，没有判与不判的选择。不论被告人有没有财产都必须判处财产刑。查清财产、分割财产困难的，要克服困难；没有财产可执行的，执行环节可以依法裁定终结执行，维护罪刑法定原则的严肃性不容迁就。此外刑法规定14至16周岁的人只对贩卖毒品罪负责，不能认为走私、运输、制造毒品与贩卖毒品的社会危害性相当而扩大承担责任的范围，更不能有意无意模糊走私、运输毒品与贩卖毒品的界限。


　 罪刑相适应也是97刑法确立的原则，该原则的含义是刑罚与犯罪行为的客观危害性和行为人主观的责任性均衡。当前实践中严重影响到罪刑相适应原则的问题是毒品数量标准的差异过大，“如对于贩卖、走私、运输和制造毒品海洛因的，同种罪名的犯罪，在湖北省数量只要达到200克就有可能判处死刑，而上海市对于数量不满400克的不判处死刑，广西、贵州则以300克为死刑裁量标准，云南省为500克，而在甘肃省，只要满100克就有可能判处死刑等等。”[6]司法层面上罪刑相适应原则执行最好的结果是自由裁量权的理想发挥，是司法的艺术展现，是多种效果的完美结合。以下指导案例可资参考。


　 《刑事审判参考》第46集第（366）号“黄德全、韦武全、韦红坚贩卖毒品案”中，黄德全贩卖海洛因820克，韦武全、韦红坚贩卖、运输毒品820克。一、二审法院判处黄德全、韦红坚死刑，韦武全协助公安机关抓获黄德全，有重大立功表现，判处死缓。最高法院复核时改判韦红坚死缓。本案中黄德全是卖主，韦武全是买主，两人贩毒数量大，理应判处死刑，韦武全因为有重大立功判处死缓是恰当的。韦红坚是受买主邀约检验毒品质量并携带毒品从广东回福建。他不是贩毒的起意者，不是出资者和毒品的所有者，在贩卖毒品中作用小，归案后认罪态度比较好。在韦武全判处死缓的情况下，从宽处罚更为妥当。[7]《刑事审判参考》第67集第（536)号“赵敏波贩卖、运输毒品案”中，赵敏波贩卖、运输麻果925克。一、二审法院判处赵敏波死刑，最高法院复核时改判死缓。麻果是含有甲基苯丙胺和咖啡因的新型毒品，麻果的成瘾性和毒害性远低于甲基苯丙胺，实践中有甲基苯丙胺含量极低的麻果。本案中查获的麻果外观与甲基苯丙胺有明显的区别，在已知有杂质的情形下没有进行鉴定，简单地将查获的麻果数量等同于甲基苯丙胺的数量，进而判处死刑不恰当。[8]《刑事审判参考》第67集第（541）号“吴乃亲贩卖毒品案”中，吴乃亲累计贩卖海洛因6780克，归案后有多项立功。一、二审法院判处死刑，最高法院核准死刑。本案除了被告人贩卖毒品数量大又是主犯外，还考虑以下情节：吴乃亲是贩毒网络的上线，掌握同案犯、下线的信息多，容易获得立功的机会，吴检举其他罪犯的立功就是这种情况。本案大致分为上线、中线、下线贩毒层次，吴是上线。中线因为协助抓获吴被判处死缓，下线3人因为贩毒数量大，没有从宽情节被判处死刑。对于上线的吴乃亲仅仅有一般立功情节不足以抵罪；此外吴是对福建不熟悉的广东人，却揭发两起发生在泉州的抢劫、绑架案，其线索来源正当性也很可疑。[9]《刑事审判参考》第67集第（547）号“冯忠义、艾当生贩卖、运输毒品案”中，冯购买海洛因3540克，在昆明贩卖给艾709克。此后两人结伴从昆明运输毒品到湖南，冯自己携带1781克，雇佣艾运输1050克。一、二审法院判处两人死刑，最高法院复核时改判艾当生死缓。本案中冯忠义贩卖毒品3540克、自己运输毒品1781克，雇佣他人运输毒品1050克，没有法定从轻情节，判处死刑是恰当的。艾当生贩卖、运输毒品1759克，单独看犯罪也很严重，但是他的犯罪主要是运输毒品，其中1050克是受雇运输，数量只是冯的一半，地位作用都小些，判刑应当有所区别。[10]


　 二、毒品犯罪死刑适用中严打与宽严相济刑事政策的兼顾


　 毒品犯罪危害吸毒人员的身心健康和家庭幸福，给国家和人民造成巨大经济损失，毒品的蔓延危及国家长治久安和社会稳定，怎么评价其危害性都不过分。我国处在毒品犯罪的高发时期，禁毒形势严峻，严厉打击毒品犯罪的方针决不能动摇。宽严相济刑事政策是我国在构建和谐社会大背景之下，反思过去严打政策的效果，清醒判断当前所处的社会发展阶段、经济社会基本面、社会治安总体形势，应因时代发展提出的刑事政策。“在社会主义市场经济条件下，法的现代意义的实质合理性是与自由、权利等价值要素内在地联系在一起的，那么在现代法制视野中，刑法精神的确立也应当顺应时代潮流的发展，在其价值构造中充分肯定人的自由和权利，兼顾人权保障和社会保护双重机能，并适当向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。”[11]毒品犯罪死刑适用中努力做到兼顾严打与宽严相济刑事政策。


　 坚持严打政策要做到：(1)整体上树立从严惩处的态势。刑法及司法解释有许多体现从严的规定，如毒品的数量不以纯度折算；因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品之罪的，从重处罚。(2)将走私、贩卖、运输、制造毒品作为毒品犯罪的重中之重予以严打。如走私、贩卖、运输、制造毒品的，不论数量多少，都应追究刑事责任，予以刑事处罚；对不同宗毒品分别实施不同行为的，累计毒品数量，不实行数罪并罚；对贩卖、制造毒品的未遂形态从严掌握。(3）重点打击危害严重、主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子，特别是首要分子、职业犯、惯犯、再犯、累犯，以及武装掩护、暴力抗拒查缉、参与国际贩毒组织的犯罪分子。《刑事审判参考》第67集第（542）号“贺建军贩卖、运输毒品案”中，被告人伙同他人贩卖、运输海洛因604克。一审法院判处死刑，最高法院核准死刑。本案被告人贩卖毒品数量大，是主犯，同时又是毒品再犯。[12](4）正确理解我国的死刑政策。随着人权保障观念的深入、死刑理性认识的深化以及死刑核准权收归最高法院，更加从严控制死刑的政策调整迹象越发明显，政策走向对毒品犯罪的影响也不容忽视。“近年来在依然保留死刑的60个国家里，对毒品交易依然适用死刑的国家只有十个。”[13]尽管毒品犯罪的危害性特别大，我国禁毒斗争的形势不容乐观，民众对毒品犯罪判处死刑有比较广泛的共识，[14]我们也要审慎把握死刑政策的调整趋势并在毒品犯罪死刑适用时努力加以实践。(5）依法适用死刑是严打的标志之一，对毒品犯罪的首恶元凶坚决判处死刑。运输毒品犯罪中，以运输毒品为业，多次运输毒品，参与有组织的国际性贩运毒品网络，雇佣、指使他人运输毒品，接应、接货的毒品所有者、卖家、买家，武装掩护、暴力抗拒查缉的等；贩卖毒品犯罪中，多次或者向多人贩卖毒品的，以贩毒为业或者为挥霍资金来源的，兼具走私、制造、运输毒品的，贩毒集团的首要分子、主犯等；制造毒品犯罪中，制造新型毒品的，提供制毒技术的，制毒团伙的主犯等。对于这些罪行严重的犯罪分子，按照刑法、司法解释和司法实践实际掌握的数量标准，依法应判处死刑的必须坚决判处死刑。对于罪行极其严重的，即使有立功等法定可以从宽处罚情节的，也要判处死刑。《刑事审判参考》第67集第（540）号“张树林等走私、贩卖、运输毒品案”中，张树林伙同他人共贩卖海洛因13220克，冰毒11105克。一、二审法院判处死刑，最高法院核准死刑。本案被告人贩毒数量特别巨大，又是主犯，虽然有重大、一般立功表现的不足以从轻。[15]《刑事审判参考》第63集第（501）号“高国亮、李永望等贩卖、制造毒品案”中，两被告人伙同他人贩卖、制造麻古毒品。李永望贩卖、制造含有甲基苯丙胺的毒品10566克，巴比妥等其他毒品4359克。高国亮贩卖、制造含有甲基苯丙胺的毒品10929克，氯胺酮等其他毒品1620克。一、二审法院判处两人死刑，最高法院核准死刑。本案中被告人贩卖、制造的是新型毒品，数量大含量高，两人又是主犯。[16]


　 坚持严打的同时也要贯彻宽严相济的政策并创造性加以实践。实践中特别重视：(1)对自首情节的宽大。毒品犯罪的隐蔽性强，破案难度大，毒品犯罪分子自首对比其他犯罪意义更为重要。《刑事审判参考》第11集第（82）号“杨永保等走私毒品案”中，杨永保、杨兴助走私毒品486克、441克，在飞机场安检时因为形迹可疑被盘查如实交代犯罪。一、二审法院判处两被告人死刑，最高法院复核时改判死缓。被告人有自首情节，可以从轻处罚。[17](2）对立功情节的宽大。立功分为一般立功和重大立功，实践中应当积极选择从轻、减轻处罚。《刑事审判参考》第4集第（27）号“金铁万、李光石贩卖毒品案”中，被告人贩卖鸦片70505克。金铁万揭发他人窝赃毒品犯罪，交代家中埋藏的鸦片。李光石揭发同案犯。一、二审法院认定被告人贩卖毒品数量特别巨大，但是有主动坦白、立功表现，可以从轻处罚，判处死缓。[18]《刑事审判参考》第32集第（249)号“梁廷兵等贩卖、运输毒品案”中，梁廷兵伙同他人贩卖、运输海洛因，本人参与的有490克。一、二审法院判处死刑，最高法院复核时改判死缓。被告人贩卖、运输毒品数量大，又是主犯，应当处死。被告人归案后协助公安机关抓获被判处死缓的同案犯，其行为构成重大立功，最高法院认为其罪行重大，不宜适用重大立功可以减轻或者免除处罚的规定，可以从轻处罚。[19](3)共同犯罪中区分作用大的主犯、作用相对小的主犯、从犯，对从犯、作用小的主犯宽大处罚。毒品犯罪中共同犯罪比较多见，区别对待宽严有度在审判毒品犯罪的特别重要，否则容易出现死刑过滥和没有区分度有违宽严相济政策的后果。“毒品犯罪往往以共犯的形式出现，一般而言，大毒枭往往隐藏在幕后，利用前台马仔实施犯罪。司法实践中被抓获并判处死刑的往往是那些身处底层的人，而真正的毒枭则逍遥法外。而当前的司法实践往往在主犯未到案的情况下，将在整个案件中处于从属或辅助地位的人作为主犯处理。使事实上的从犯也具有了被判处死刑的可能，无疑是不妥当的。”[20]《刑事审判参考》第46集第（366）号“黄德全、韦武全、韦红坚贩卖毒品案”中，韦武全向黄德全购买海洛因820克，韦红坚受韦武全邀约检验毒品质量，并一道运输毒品820克。一、二审法院判处黄德全、韦红坚死刑，韦武全协助公安机关抓获黄德全，有重大立功表现，判处死缓。最高法院复核时改判韦红坚死缓。本案中黄德全是卖主，韦武全是买主，韦红坚是受买主邀约为其检验毒品质量并携带毒品从广东回福建。虽然不能认定他是运输毒品的从犯，但是他不是贩毒的起意者，不是出资者和毒品的所有者，归案后认罪态度比较好，可以从宽处理。[21]《刑事审判参考》第67集第（530）号“侯占齐、李文书、侯金山等走私、贩卖毒品案”中，八名被告走私、贩卖含吗啡成分的毒品数量大。一审法院判决6人死刑，2人死缓。二审法院改判后是4人死刑，4人死缓。最高法院复核后的结果是2人死刑，2人死缓。[22]最高法院的判决就很好区分了主犯与从犯的差别，主犯之间的差别。(4）初犯、偶犯的宽大处罚。单纯的初犯、偶犯对死刑适用的影响有限。在毒品数量刚刚达到控制标准时，没有其他的法定、酌定的从重处罚情节，初犯、偶犯不宜判处死刑。运输毒品犯罪中受雇于人的，认罪态度好，又是初犯、偶犯的，不宜判处死刑。


　 三、毒品犯罪死刑适用中法律效果和社会效果的协调


　 禁毒是一个长期的任务，刑事处罚只是禁毒斗争的重要环节之一，谋求刑罚措施获得最广大群众的拥护和支持。减少适用刑罚可能产生的对立面和对立情绪，争取获得公众包括受刑人及其亲友的理解。死刑是最严厉的刑罚，一旦适用产生偏差，造成的错误无法更正负面影响难以估量。司法机关既要做到判决符合法律的规定，又要从全局的高度出发实现最佳的社会效果。摒弃单纯依据法条量刑、单纯偏重数量量刑、单纯偏重法定情节量刑的思维习惯。


　 毒品犯罪适用死刑实现法律效果应该注意：(1)严格执行法律，防止适用法律错误。《刑事审判参考》第32集第（250)号“韩雅利贩卖毒品、韩镇平窝藏毒品案”中，韩雅利1993年10月至12月间贩卖海洛因717克。韩雅利在抓获后的第二天脱逃，1999年4月被再次抓获，因怀孕做流产手术，手术后再次脱逃，2001年5月被捕。一审法院判处死刑，二审法院改判无期徒刑。刑事诉讼程序已经启动尚未结束期间，怀孕的妇女都不得适用死刑，二审法院改判避免法律适用错误。[23](2）毒品犯罪没有绝对的死刑法定刑。从规范角度分析毒品数量大或者其他严重情节的，量刑时都应该按照15年有期徒刑、无期徒刑、死刑的次序递进选择。(3）死刑包含死刑立即执行和死刑缓期两年执行，不存在只能判处死刑立即执行而不能判处死缓的情形，适用死刑立即执行除了关注法律之内还要关注法律之外。犯罪事实基本相同的案件有的判处死刑立即执行是实现法律效果的需要，有的判处死缓也是实现法律效果的需要。(4）毒品数量不是决定适用死刑的唯一标准，需要兼顾其他的情节。为了裁判的统一性和规范性法院有实际掌握判处死刑的数量标准，实践中切忌以数量为准的一刀切做法。应该是以数量标准为基准辅之以一定的幅度，分为超过标准、达到标准、接近标准和不够标准，再结合其他情节最终确定刑罚。《刑事审判参考》第67集第（528）号“武汉同济药业有限公司等四单位及孙伟民等人贩卖、运输、制造、转移毒品案”中，被告人孙伟民、史丙中、樊德生、赵文倩分别贩卖吗啡因26025克、46525克、17375克、20425克。一审法院判决四被告人死缓，二审改判无期徒刑。本案单纯从数量看，可以判处死刑。孙伟民、史丙中、赵文倩主动交代犯罪，协助抓获其他罪犯，具有重大立功表现；樊德生如实交代自己和同案犯的犯罪事实，为抓获同案犯起到一定作用。四人都具有法定、酌定从轻情节，况且吗啡因属于第二类精神药品，比其他毒品危害性小。[24]


　 毒品犯罪适用死刑实现社会效果应该注意：(1)对困难群体的同情，特别是因为生活困难偶尔参与毒品犯罪的不宜判处死刑。《刑事审判参考》第67集第（532）号“吉火木子扎运输毒品案”中，被告人运输海洛因1002克。一、二审法院判处死刑，最高法院不核准死刑发回重审。被告人经济困难受人诱惑运输毒品，归案后供述稳定，是初犯。另还她还有3个未成年的子女要抚养，不杀社会效果好些。[25](2)维护传统的人伦观念，如家庭成员共同参与犯罪的，就不宜同时判处父子、母子、兄弟、夫妻死刑，切忌灭门的现象。《刑事审判参考》第52集第（413）号“练永伟等贩卖毒品案”中，练永明纠集9人组成贩毒网络，贩卖海洛因20284克。一审、二审法院判决练永伟、练永明死刑，最高法院复核时改判练永伟死缓。从两人贩卖毒品数量和作用看，均应判处死刑。考虑到练永伟和练永明是同胞兄弟，即使罪行都很重大，也不宜全部判死刑。[26]《刑事审判参考》第67集第（530）号“侯占齐、李文书、侯金山等走私、贩卖毒品案”中，被告人走私、贩卖含吗啡成分的毒品数量大。一审、二审法院判处侯占齐、侯金山死刑，最高法院复核时改判侯金山死缓。本案中侯占齐、侯金山是父子关系，儿子是在父亲带领下参与犯罪，在父亲被判死刑情况下，儿子不宜再判死刑。[27](3）吸毒者是毒品犯罪的直接受害者，他们的身心健康都有一定的病态，处罚时应当适度宽大。对于以贩养吸的被告人，量刑时考虑吸食毒品的情节，即使数量刚达到判处死刑标准时，可以不判死刑；为获得吸食毒品而参与走私、运输毒品的，也不宜判处死刑。《刑事审判参考》第24集第（163)号“郑大昌走私毒品案”中，被告人走私海洛因350克，针剂海洛因15克。一、二审法院均判处死刑，最高法院复核时改判死缓。本案被告人是吸毒者，不排除自己吸食的可能，且悔罪认罪态度好。[28] (4）毒品共同犯罪中，多名共犯的作用相当，或者难以区分作用大小，在毒品数量刚达到判处死刑标准时，不宜判处死刑，避免全案被告人全部杀掉的现象。(5)突出区别对待的策略，对破案有功的被告人给予更大的宽大。《刑事审判参考》第67集第（529）号“吴杰、常佳平、信沅明等贩卖毒品案”中，三人组成贩毒网络，吴杰贩卖海洛因4650克，常佳平贩卖海洛因3929克，信沉明贩卖海洛因1870克。一、二审法院判决3人死刑，最高法院复核时改判常佳平死缓。吴杰是毒品的源头，常佳平、信沅明分别相当于当地毒品的一级批发、二级批发兼零售。吴、信二人毒品数量大，无法定、酌定从宽情节，理当处死。常的作用大于信，应当判处死刑，可是常归案后主动交代同案犯和犯罪事实，包括公安机关尚未掌握的部分犯罪，对查清犯罪和固定重要证据起了重要作用，有突出的酌定从宽情节。[29] (6)部分犯罪事实有待进一步核实，判决应留有余地不宜判处死刑。《刑事审判参考》第51集第（405）号“宋光军运输毒品案”中，宋光军与叶红军（判处死缓）、杨波（在逃）运输海洛因998克。宋是累犯，不是毒品再犯。一、二审法院判处宋光军死刑，最高法院复核改判死缓。宋、叶两人供述运输毒品是受雇于在逃的杨波，叶供述宋光军负责携带毒品，自己负责监视。因为主犯在逃，宋的地位、作用难以查清，改判死缓比较恰当。[30]


　 四、毒品犯罪死刑适用中犯罪整体高危性和内部差异性区别


　 毒品犯罪具有严重的社会危害性，除吸毒外，凡是涉及毒品的行为一律犯罪化，但是排斥毒品犯罪整体高危害性和内部差异性并存。


　 1．刑法只对走私、贩卖、运输、制造毒品可以判处死刑，实践中定罪要准确，特别是不能将非法持有毒品认定为贩卖、运输毒品，否则定性错误，死刑适用就发生偏差。《刑事审判参考》第46集第（365）号“宋国华贩卖毒品案”中，被告人购买海洛因900克。一、二审法院以贩卖毒品罪判处死刑，最高法院复核时以非法持有毒品罪改判无期徒刑。本案中被告人父子均系吸毒成瘾者，现有证据不足以证明其购买毒品的目的是为了贩卖。[31]《刑事审判参考》第47集第（375）号“张玉英非法持有毒品案”中，被告人通过邮购方式购买海洛因336克。一、二审法院以运输毒品罪判处死刑，最高法院复核时以非法持有毒品罪改判无期徒刑。本案被告人吸毒多年，购买毒品的目的不排除是自己吸食。被告人关心的是接受毒品，不是运输的过程。[32]


　 2．走私、贩卖、运输、制造毒品可以判死刑，但是它们之间也存在轻重差异。一般而言制造、贩卖毒品最重，走私毒品其次，运输毒品再次。制造毒品是毒品犯罪的源头，贩卖使毒品扩散，这两类行为危害最大。“运输毒品行为只是走私、制造、贩卖毒品犯罪的中间环节，在整个毒品犯罪中具有从属性、辅助性的特点，其社会危害性与走私、贩卖、制造毒品等源头性犯罪有所不同。”[33]单纯的运输行为危害性小。走私是特殊形式的运输，因为关涉跨境输入毒品，危害性比运输毒品大。


　 贩卖毒品数量达到判处死刑标准时，没有法定、酌定的从宽处罚情节的应当判处死刑；有毒品犯罪再犯、累犯、惯犯情节的更要严惩。《刑事审判参考》第16集第（105）号“张敏贩卖毒品案”中，被告人贩卖海洛因379克。一、二审法院均判处死刑，最高法院核准死刑。本案中被告人贩毒数量大，没有法定、酌定的从宽情节。[34]《刑事审判参考》第67集第（543）号“龙从斌贩卖毒品案”中，被告人贩卖海洛因297克。一、二审法院判处死刑，最高法院核准死刑。本案中毒品数量接近判死刑的标准，可以不判死刑。但是被告人贩毒被判处7年有期徒刑，是再犯，同时又是主犯。[35]《刑事审判参考》第67集第（544）号“呷布金莫贩卖毒品案”中，被告人贩卖海洛因402克。一、二审法院判处死刑，最高法院核准死刑。本案中毒品数量刚刚达到判处死刑的标准，但是被告人有长期贩毒史，是惯犯。[36]


　 为严厉打击制毒犯罪，实践中应当将制造了粗制毒品或者半成品视为犯罪既遂，这样制造毒品往往数量很大，远远超出判处死刑的标准，在没有重大立功的情形下应当判处死刑。《刑事审判参考》第63集第(501)号“高国亮、李永望等贩卖、制造毒品案”中，两被告人伙同他人贩卖、制造麻古。李永望贩卖、制造含有甲基苯丙胺的毒品10566克，巴比妥等其他毒品4359克。高国亮贩卖、制造含有甲基苯丙胺的毒品10929克，氯胺酮等其他毒品1620克。一、二审法院判处两人死刑，最高法院核准死刑。本案中被告人贩卖、制造的是新型毒品，数量大含量高，两人又是主犯。[37]《刑事审判参考》第67集第（534）号“王丹贩卖、制造毒品案”中，被告人单独贩卖氯胺酮260克，伙同他人贩卖、制造氯胺酮15320克。一、二审法院判处死刑，最高法院核准死刑。被告人制造毒品数量大，在共同犯罪中合谋起意、筹集资金、负责贩卖，是主犯。虽有立功不足以从轻处罚。[38]


　 “司法实践中对于运输毒品罪的量刑普遍偏高，有的甚至畸重，这使得罪责刑相适应的原则在毒品犯罪案件中大打折扣。”[39]运输毒品犯罪要区分是受指使、雇佣运输，还是自己主动运输或者是涉嫌出于贩卖运输，打击的重点是指使雇佣者、毒品的所用者、买家或者卖家，对于受人指使、受雇于他人运输毒品，特别是因为生活贫困为赚得少量的运毒费用受雇于他人；对运输毒品数量不是很清楚的；事先不知道是运输毒品等情形，有其他酌定从宽情节的单纯运输毒品不适用死刑。《刑事审判参考》第67集第（533）号“李补都运输毒品案”中，被告人运输海洛因1047克。一、二审法院判处死刑，最高法院不核准死刑发回重审。本案现有证据不排除是为赚取少量运费的受雇运输，毒品全部缴获没有流入社会。被告人是初犯，认罪态度好。[40]《刑事审判参考》第67集第（532）号“吉火木子扎运输毒品案”中，被告人运输海洛因1002克。一、二审法院判处死刑，最高法院不核准死刑发回重审。本案被告人经济困难受人诱惑运输毒品，归案后供述稳定，是初犯。另还有3个未成年的子女要抚养。[41]《刑事审判参考》第4集第（28）号“马俊海运输毒品案”中，马俊海受雇运输海洛因7214克。一、二审法院判处死刑，最高法院复核时改判死缓。本案中被告人是受雇运输毒品，并且事先不知道是运输毒品，是在运输过程中通过种种迹象知晓的，这与开始时确切明知有区别。[42]对于自己独立、主动的运输毒品，无法证明是为他人运输或者受雇于他人；有一定的证据证明可能是为贩卖毒品而运输，认定贩卖毒品证据又不够充分等情节不能从宽。《刑事审判参考》第67集第（531)号“赵扬运输毒品案”中，被告人运输海洛因1020克、甲基苯丙胺520克。一、二审法院判处死刑，最高法院核准死刑。本案中毒品数量大，没有法定从宽或者从重情节。被告人利用自己的汽车长距离跨省运输，有运输毒品的高度积极性。[43]《刑事审判参考》第67集第（535）号“李昭均运输毒品案”中，被告人运输氯胺酮16161克、甲基苯丙胺17克。一、二审法院判处死刑，最高法院核准死刑。本案毒品数量大，相当于808克海洛因。可以排除受雇的情形，没有法定、酌定从宽情节，相反被告长期无业且吸毒，生活费开支极高，有贩毒的惯犯可能。[44]


　 五、毒品犯罪死刑适用中毒品数量与其他情节的平衡


　 毒品数量是毒品犯罪量刑的重要情节，仅从数量角度分析，走私、贩卖、运输、制造毒品数量大的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金；少量毒品的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。法院有内部掌握的可以判处死刑的毒品数量标准。由此可见毒品的数量与刑罚的轻重有对应关系，是决定刑罚轻重和死刑适用的重要情节，对于绝大多数案件而言是最为重要的情节，绝对不能只片面考虑其他情节，而忽视毒品的数量。

　 毒品数量不是毒品犯罪量刑的唯一情节，不能唯数量是举。“毒品数量是毒品犯罪案件死刑裁量的重要情节，但不是唯一情节。人民法院在对被告人决定是否适用死刑时，应综合考虑毒品数量、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性、犯罪的其他情节以及当地毒品犯罪形势等各种因素，区别对待。”[45]从规范角度分析，走私、贩卖、运输、制造毒品具有以下情节也可以判处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。如毒品集团的首要分子；武装掩护的；暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的；参与有组织的国际贩毒活动的。如果是少量毒品，情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。这里的情节严重有主体是国家工作人员、在戒毒监管场所贩卖毒品、向多人贩毒或多次贩毒。除了这些与量刑幅度对应的情节外，还有大量法定从重从轻和酌定从重从轻情节，量刑时不能只片面考虑毒品的数量，忽视其他情节。


　 毒品犯罪死刑适用要特别关注从重处罚情节、酌定从宽处罚情节。从重处罚情节有利用、教唆未成年人，或者向未成年人出售毒品；在戒毒场所；毒品犯罪的再犯、累犯、惯犯。毒品犯罪案件中没有法定从宽情节的多见，没有酌定从宽情节的少见，慎重适用死刑要求量刑时高度重视酌定从宽情节，常见的有家庭成员共同犯罪、特情介入、毒品没有流入社会、近似自首立功等。


　 毒品犯罪适用死刑的难点是在数量刚刚达到或者接近判处死刑的数量标准时，如何平衡数量与其他情节的关系。“使数量与情节相互限制的具体规则包括（1)应首先考虑数额的作用，确定刑罚基线，后考虑情节作用。(2）在有期刑或死刑集中适用的典型数量区域内，量刑不应唯一或主要取决于数量，情节可能发挥重要作用，以软化数额的机械性。(3）数量上升时从轻情节的影响力下降，而考虑从重情节的影响力要升，即重其所重；数额情节均指向从重的，其重的幅度可增加，数额巨大者，从轻减轻幅度要小，即大数额可以限制轻情节的作用。(4)数量下降时，从重情节的影响力应下降，而考虑从轻情节的影响力应上升，即轻其所轻者；数额情节均指向从轻，其轻的幅度也可扩大；数额较小者，从重加重幅度也不可过大，即小数额限制重情节的作用。(5）基于毒品案件的特殊性，我们认为自首和特勤引诱情节要做为应当而非可以从轻的情节，原因在于一是较为常见，二是有利于强化法律监督，规范侦查行为，三是贯彻轻缓。”[46]


　 以下情形对毒品数量的认定有实质影响，实践中尤其要注意：(1)毒品含量过低，纯度折算后毒品数量远低于判处死刑的标准。《刑事审判参考》第46集第（367）号“张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案”中，三人间贩卖海洛因657克。一、二审法院判处3人死刑，最高法院复核时全部改判死缓。涉案的海洛因经鉴定含量为17％多点，折合成纯海洛因只有110余克，远低于判处死刑的数量标准。[47]《刑事审判参考》第46集第(364）号“李惠元贩卖毒品案”中，被告人贩卖海洛因598克。一、二审法院均判处死刑，最高法院复核时改判死缓。被告人贩卖的海洛因中有302克经鉴定含量不到4%，其余的毒品已经贩卖或者无法鉴定。因为所有的毒品都是一次购买所得，推定含量相同。这样折合成纯海洛因不足24克，与实际掌握的死刑标准有较大差距。尽管被告人是毒品再犯，也不应判处死刑。[48](2)特情介入的情形，存在特情犯意引诱的不能判处死刑，存在特情数量引诱的一般也不能判处死刑，不能排除特情引诱的一般也不能判处死刑。对持有毒品待售或者已经准备实施大宗毒品犯罪，不存在特情引诱的依法处理。《刑事审判参考》第28集第（208）号“苏永清贩卖毒品案”中，被告人购买35公斤冰毒未遂。一、二审法院判决无期徒刑。本案毒品数量特别巨大，因为卖家是特情，犯罪不可能实现，又是犯罪未遂形态。[49]《刑事审判参考》第2集第（11)号“王佳友、刘泽敏贩卖毒品案”中，王佳友伙同他人贩卖海洛因588克。一、二审法院判处死刑，最高法院不核准死刑发回重审。本案被告人贩卖毒品两次，第一次180克，第二次在特情的介入下贩卖408克。虽然不存在特情引诱，但是毕竟有特情介入，购买的毒品数量也是公安干警提出来的。第一次贩毒数量不足以判死刑，加上第二次贩毒数量才达到判死刑的数量标准，并且第二次又是主要的犯罪事实。此外毒品全部缴获没有流入社会。[50]《刑事审判参考》第24集第（164）号“刘军等贩卖、运输毒品、非法买卖枪支、弹药案”中，被告人贩卖毒品1000克。一、二审法院判处两被告人死刑，最高法院核准死刑。本案中特情介入没有影响，一是被告人主动向特情提出寻找买主。二是特情提出购买2000克，被告人只携带了1000克。三是被告人先自行贩卖300多克，这部分毒品已经流入社会。[51]《刑事审判参考》第67集第（538)号“申时雄、汪宗智贩卖毒品案”中，申时雄贩卖海洛因6030克。一、二审法院判处死刑，最高法院核准死刑。本案中特情介入没有影响，被告人告诉他人有3500克毒品，并委托寻找买主。特情介入后，被告人主动告知共有6000克毒品可供交易。[52]



【注释】

[1]李邦友：《惩处毒品犯罪的宽与严》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2006年第6期。

[2]毒品犯罪中只有走私、贩卖、运输、制造毒品可以判处死刑，为行文方便，文中的毒品犯罪没有特别说明的均特指这四类犯罪。死刑适用更偏重死刑立即执行的适用。文中法院判决、核准死刑均专指死刑立即执行。

[3]参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》，法律出版社2006年版，第46-50页。

[4]最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》，法律出版社2009年版，第87-94页。

[5]参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第335页。

[6]吴寿泽：《毒品犯罪死刑若干问题研究》，载《广西政法管理干部学院学报》2007年6期。

[7]前注[3]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第51-54页。

[8]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第55-59页。

[9]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第55-59页。

[10]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第113-117页。

[11]黄小英：《论法制视野中犯罪研究的方法论立场》，载《河海大学学报》（哲学社会科学版）2008年第4期。

[12]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第87-94页。

[13]rick lines:《毒品犯罪下的死刑：对国际人权法律的违反》，转引赵秉志、威廉夏巴斯：《死刑立法改革专题研究》，中国法制出版社2009年版，第67页。

[14]参见康均心：《理想与现实：中国死刑制度报告》，中国人民公安大学出版社2005年版，第55-62页。

[15]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第76-81页。

[16]最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》，法律出版社2008年版，第47-53页。

[17]最高人民法院刑事审判一、二庭主编书：《刑事审判参考》，法律出版社2001年版，第12-16页。

[18]最高人民法院刑事审判一、二庭主编书：《刑事审判参考》，法律出版社1999年版，第20-23页。

[19]最高人民法院刑事审判一、二庭主编书：《刑事审判参考》，法律出版社2003年版，第66-73页。

[20]莫洪宪、陈金林：《论毒品犯罪死刑限制适用》，载《法学杂志》2010年第1期。

[21]前注[3]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第51-54页。

[22]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第20-27页。

[23]前注[19]，最高人民法院刑事审判一、二庭主编书，第74-78页。

[24]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第1-13页。

[25]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第32-36页。

[26]最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》，法律出版社2007年版，第29-41页。

[27]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第20-27页。

[28]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第14-19页。

[29]最高人民法院刑事审判第一、二庭主编：《刑事审判参考》，法律出版社2002年版，第87-91页。

[30]前注[3]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第33 - 37页。

[31]前注[3]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第45-50页。

[32]前注[3]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第52-60页。

[33]前注[13]，赵秉志、威廉夏巴斯书，第587页。

[34]前注[17]，最高人民法院刑事审判一、二庭主编书，第37-41页。

[35]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第95-98页。

[36]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第99-102页。

[37]前注[16]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第47-53页。

[38]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第43-49页。

[39]赵秉志：《刑法分则问题专论》，法律出版社2004年版，第627页。

[40]最高人民法院刑事审判一、二庭主编：《刑事审判参考》，法律出版社2000年版，第37 -42页。

[41]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第32-36页。

[42] 最高人民法院刑事审判第一、二庭主编：《刑事审判参考》，法律出版社1999年版，第24-28页。

[43]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第28-31页。

[44]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第50-54页。

[45]何荣功、莫洪宪：《毒品犯罪死刑裁量指导意见（学术建议稿）》，载《中国刑事法杂志》2009年第11期。

[46]李世清：《毒品犯罪的刑罚问题研究》，吉林大学博士论文，第165-166页。

[47]前注[3]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第55-65页。

[48]前注[3]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第41-44页。

[49]同注[19]，《刑事审判参考》，第70-73页。

[50]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第60-64页。

[51]同注[18]，《刑事审判参考》，法律出版社1999年版，第92-97页。

[52]前注[4]，最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主编书，第65-70页。