江苏省盐城市盐都区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0903民初3347号

原告（反诉被告）：蒋用，男，1970年11月19日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。

委托诉讼代理人：王星火，江苏法鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许斌，江苏方科律师事务所律师。

被告（反诉原告）：上海银宝康健股权投资基金管理有限公司，住所地在中国（上海）自由贸易试验区桃林路18号A座1506室。

法定代表人：刘杨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尹恒祥，江苏一正律师事务所律师。

原告（反诉被告）蒋用与被告（反诉原告）上海银宝康健股权投资基金管理有限公司（以下简称银宝公司）借款合同纠纷一案，本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告（反诉被告）蒋用及其委托诉讼代理人王星火、许斌，被告（反诉原告）银宝公司的委托诉讼代理人尹恒祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本诉原告蒋用向本院提出诉讼请求:1、判令被告银宝公司向原告蒋用返还收取的利息3417750元；2、判令被告银宝公司赔偿原告蒋用损失410万元；3、判令被告银宝公司赔偿原告蒋用补仓损失215万元；上述2、3项诉讼请求合计625万元；4、判令被告银宝公司返还已收回的18万元。事实与理由:2016年11月16日，银宝公司与案外人陈宵签订《居间协议》一份，由银宝公司提供资金，陈宵联系交易员合作理财。2017年7月24日，陈宵与蒋用签订《借款协议》一份，由银宝公司提供蒋用借款1640万元用于投资有价证券，约定借款期限为一年，月利率1.125%，逾期未支付利息按日0.1%支付滞纳金，借款当日付一个月利息，借款期满一个月如盈利直接从账户提取，如亏损则由蒋用账户处另行支付，蒋用存入410万元到指定账户作为风险保证金。

蒋用使用银宝公司的光大证券46×××81账户，全仓购买“民盛全科”股票。蒋用与银宝公司之间借款协议实际是配资协议，违反法律规定，应当认定为无效，银宝公司因无效而取得的违法利息收益应当返还，对给蒋用造成的损失625万元，具体组成为：1、平某兑现资金355.930237万元。计算方式如下为：蒋用投入625万元（保证金410万元+补仓215万元）—蒋用应承担的四分之一损失269.069763万元【（银宝公司1640万元+蒋用投入410万元+蒋用补仓215万元—平某时市值9196511.85元）/4】=355.930237万元。2、蒋用应承担的四分之一损失269.069763万元，系银宝公司招揽、劝诱，故该损失应当由银宝公司负担。上述两项损失合计625万元。另因银宝公司在炒股途中抽走90万元，应按1:4的配资比例，返还蒋用其中四分之一，即18万元。综上，请求法院支持蒋用全部诉讼请求。

本诉被告银宝公司辩称：1、对蒋用诉称的签订协议情况属实，协议签订是蒋用主动要求实施的，银宝公司不存在招揽、劝诱行为，亦未干预或者掌控蒋用炒股过程，不存在蒋用所述的共同炒股的事实。2、蒋用要求返还收取的利息3417750元，该款项系蒋用按照协议的约定实际支付的借款利息，其要求返还无事实和法律依据。3、蒋用诉称的625万元损失系其自行在股市运作过程中形成的亏损，应当由其个人承担。综上，请求驳回本诉原告蒋用的诉讼请求。反诉原告银宝公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告蒋用偿还银宝公司借款6303488.15元并赔偿损失4165875元。2、诉讼费用由反诉被告蒋用负担。事实与理由：银宝公司向蒋用借款1640万元用于投资有价证券，约定借款期限为一年，月利率1.125%（每月计息184500元），并约定逾期未支付利息按日0.1%支付滞纳金。

借款到期后，蒋用仅支付了部分本金及利息，给银宝公司造成损失，请求支持反诉原告银宝公司的诉讼请求。反诉被告蒋用辩称：银宝公司的诉称与事实不符，双方签订的协议名为借款协议，实际为场外配资协议，银宝公司将其资金与蒋用的资金合并开具证券账户进行炒股，炒股过程由银宝公司掌控，该协议违反法律规定，请求驳回反诉原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月24日，银宝公司（甲方）的代理人于某与蒋用（乙方）代理人蒋某签订《借款协议》，约定乙方向甲方借款投资股票，乙方以自有资金向甲方提供相应比例的借款保证金作为还款的履约保证，接受甲方账户管理和风险控制，借款金额2500万元，借款期限自2016年12月24日起六个月，月利率1.125%，借款保证金625万。合同对警戒线、平某线等做了约定。后因银宝公司账户金额不足等原因，双方遂口头约定对借款金额、证券账号等进行变更，口头约定借款金额为1640万元，乙方保证金410万元，按照该比例，自2016年12月26日起，蒋用利用银宝公司账户资金1640万元及其个人支付至该账户的保证金410万元合计2050万元，操作银宝公司证券账户进行炒股。

2017年1月17日、2017年2月17日，蒋用分别补仓40万元、175万元，合计215万元。2017年7月24日，蒋用（乙方）与银宝公司（甲方）代理人陈宵签订书面《借款协议》，该书面协议内容与2016年12月26日双方口头约定的借款金额、利率、权利义务等内容一致，约定甲方向乙方借款1640万元，乙方将自有资金410万元作为借款风险保证金存入甲方指定账户，借款方式为甲方将上述双方资金划入双方认可的指定接受该笔借款的股票账户即视为甲方已向乙方发放了上述借款，乙方认可的接受该笔借款的股票账户（开户营业部：光大证券；账户名：上海银宝康健基金；资金账号：46×××81）。借款用途系用以投资于深圳和上海证券交易所上市交易的有价证券，同时对不得购买的股票进行了限制。协议约定借款期限为12个月，自2017年7月24日至2018年7月23日，月利率为1.125%，即每月利息184500元。

利息起算日为甲方出借资金全额到账的当日开始计息。利息支付方式为第一个月利息乙方开始使用甲方出借资金的当日交付，第二个月的利息在盈利的情况下于乙方使用甲方出借资金满一个月之日由甲方直接从账户内提取，如在亏损情况下，则由乙方账户外另行支付，以此类推，逾期未支付利息的，乙方应按日0.1%支付滞纳金，由乙方支付甲方指定银行账户（开户银行：农业银行上海浦东大道支行；账户名：于某；银行账号62×××71）。

协议第八条风险控制条款约定，当单个股票账户内乙方保证金亏损至剩余60%，甲方及委托单位有权禁止乙方继续买入股票；乙方应于下一个交易日上午开盘前将保证金追加至警戒线以上，否则甲方有权将股票账户内的股票减至账户总资产的一半。当甲方股票账户内的总市值（盘中市值）低于警戒线，且乙方未补足保证金时，一旦触及平某线甲方可以立即卖出股票账户内的股票。当单个股票账户内乙方保证金亏损至剩余50%，甲方可以立即卖出股票账户内的股票，当股票账户的总资产低于平某线时，乙方只能平某不能建仓，若建仓则甲方及委托单位有权全部平某；乙方被平某后，须将保证金加至股票账户总资产达到警戒线以上方可重新操作。若未能补足保证金乙方负责及时平某，若乙方不及时平某，甲方有权强制进行平某。

合同还对甲、乙双方权利义务、违约责任等作了约定。2019年1月30、2019年4月24日，银宝公司对密码进行过变更，后因股票亏损，2020年3月20日银宝公司更改账户密码，并实际控制该证券账户，2020年7月21日，银宝公司将该账户股票全部清仓，市值9196511.85元，该款项仍在银宝公司案涉账户内。另查明，自2016年12月26日至2018年6月19日期间，银宝公司认可蒋用累计偿还利息3417750元，另认可已收取本金90万元，其余款项蒋用未能按约偿还。

2018年1月16日至2018年11月16日期间，蒋用多次向银宝公司出具承诺函，承诺案涉光大证券账户产生的亏损由其自行承担并承诺偿还资金利息。2019年8月1日，银宝公司以蒋用未按期支付借款利息为由诉至本院。诉讼中，双方达成调解，约定蒋用支付银宝公司借款利息1845000元，并承担自2019年6月24日起至实际还款之日止以《借款协议》约定的借款1640万元为基数按月利率1.125%计算的利息，于2020年1月20日前一次性付清。盐城市万方工程建设监理有限公司（以下简称万方公司）负连带清偿责任。该调解书生效后，蒋用及万方公司未履行调解书确定的义务。本院认为，根据当事人诉、辩称意见及提交的证据，本院对案涉合同效力及双方民事责任作如下分析：一、双方签订的《借款协议》效力如何认定。

本案中，双方对《借款协议》的真实性以及协议履行主体均无异议，协议约定银宝公司提供资金，蒋用提供保证金，并以资金及保证金使用银宝公司提供的账户买卖股票，蒋用自行承担盈亏，并向银宝公司支付利息，当账户内保证金亏损至剩余50%为平某线，银宝公司可以立即卖出股票账户内的股票。根据上述内容，可以看出该协议名为借款协议，实际系用资人蒋用使用配资方银宝公司账户进行场外证券融资交易的合同，属于证券市场外的融资融券行为。

根据《中华人民共和国证券法》规定，除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券融资融券业务。案涉合同约定的场外融资交易，不仅未经证券管理机构核准，且违规出借证券账户，违反了证券法的强制性规定，应当依法认定案涉协议无效。蒋用虽多次出具承诺函，但其承诺行为指向的是双方之间的场外配资合同关系，场外配资合同因违反法律的强制性规定而无效，故依据该无效合同作出的承诺行为亦无效，否则将导致配资方以承诺行为轻易规避人民法院对场外配资合同的无效评价。二、关于无效合同下的民事责任如何认定。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方之间的协议无效，双方因该协议取得的财产应当互相返还，蒋用实际借取的1640万元款项应当返还给银宝公司，银宝公司实际已经收取的90万元本金、3417750元利息、账户剩余资金9196511.85元，亦应当返还给蒋用，两相相抵后，蒋用尚应返还银宝公司2885738.15元，故对蒋用主张银宝公司返还3417750元的诉讼请求以及银宝公司要求蒋用返还6303488.15元的诉讼请求本院均予以支持。

三、关于损失赔偿数额如何确定。（一）蒋用要求银宝公司赔偿其补仓损失共计625万元并返还共同炒股资金18万元（90万元/5）。其诉称银宝公司与其共同炒股，应按照配资比例共享收益、共担风险，且银宝公司存在招揽、劝诱行为，蒋用的全部损失625万元应由银宝公司负担，另银宝公司抽走的90万元系共同炒股资金，蒋用应分得其中五分之一即18万元。

对此，本院审理认为，首先关于625万元损失，因案涉1640万元资金及410万元保证金、补仓资金215万元均汇至双方指定的证券账户，该账户受蒋用实际控制，蒋用提供的相关证据未能充分证明银宝公司存在招揽、劝诱而致其订立配资合同，亦未能提供充分证据证明双方存在共同炒股的合意和共同炒股的事实，故对蒋用诉称其受银宝公司招揽、劝诱以及双方共同炒股的诉称，本院不予支持。

本案中，银宝公司虽有控制账户情形，但在银宝公司控制账户期间，蒋用亦未能提供证据证明其已向银宝公司要求及时平某止损，但受银宝公司控制未能及时平某致其损失，故对蒋用要求银宝公司赔偿其625万元损失的诉讼请求，本院不予支持。其次，对蒋用要求银宝公司返还18万元，因双方并无共同炒股的合意，该款项并非共同炒股资金亦非炒股收益，且银宝公司的反诉请求中已将90万元款项予以扣减，故对蒋用要求银宝公司返还18万元的诉讼请求，本院不予支持。

（二）银宝公司主张蒋用赔偿损失4165875元。对此，本院审理认为，因导致案涉合同无效，双方均有过错，结合蒋用实际占用资金的事实及双方当事人的过错程度，本院酌情支持蒋用赔偿银宝公司损失150万元，超出部分本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第五十八条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下:一、本诉被告上海银宝康健股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十五日内返还本诉原告蒋用3417750元。

二、反诉被告蒋用于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告上海银宝康健股权投资基金管理有限公司6303488.15元。（上述一二判项两相相抵后，由反诉被告蒋用于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告上海银宝康健股权投资基金管理有限公司2885738.15元）三、反诉被告蒋用于本判决生效之日起十五日内赔偿反诉原告上海银宝康健股权投资基金管理有限公司损失150万元。

四、驳回本诉原告蒋用的其他诉讼请求。

五、驳回反诉原告上海银宝康健股权投资基金管理有限公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费80734元，反诉案件受理费42308元（已减半），合计123042元，由蒋用负担74554元，上海银宝康健股权投资基金管理有限公司负担48488元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审 判 长　沈丽娟审 判 员　裴森辉审 判 员　姚德祥二〇二一年五月二十七日法官助理　朱　蕾书 记 员　闵　敏